Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/4629 K.2006/8617

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile davalının işlettiği restoranlardan ... şubesinin % 25 hissesinin kendisine devri konusunda 19.10.2001 tarihli sözleşme yapıldığını, muhtelif tarihlerde 21.200 dolar ödeme yaptığını, ancak kendisine haber verilmeden işletmenin dava dışı ... şirketine devir edildiğini, davalının 11.445 dolara tekabül eden 19.000 YTL. bedelli çek dışında kendisine ödeme yapmadığını ileri sürerek, fazla hakları saklı kalarak bakiye bedelden şimdilik 500 doların tahsil tarihindeki kur üzerinden ve temerrüt tarihi 10.6.2004 tarihinden itibaren reeskont faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının yapılan adi ortaklık sözleşmesine göre, 21.200 dolar ödeyerek % 21,2 oranında pay sahibi olduğunu davalının fiilen işletmenin başında bulunduğunu, ortaklık zarar edince ... Ltd.Şt.ne devir edildiğini, devir bedelinden yapılan harcamalar v.s. düşüldükten sonra davacı payına düşen 19.000 YTL.nın ödendiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, adi ortaklığın son bulmasına ilişkin şartların somut olayda gerçekleşmediği, taraflar arasındaki ilişkinin alacak-borç ilişkisine dönüştüğü kabul edilerek, fazla hakları saklı kalarak 500 doların temerrüt tarihinden 10.6.2004 tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasındaki 19.10.2001 tarihli protokol başlıklı belgede, ... Ltd.Şt.adına, ... şubesinin % 25’inin, 25.000 dolar karşılığında davacıya devir

edildiği, devir işlemlerinin ve ortaklık sözleşmesinin imzalanıp, 1.11.2001 tarihinde ortaklığın geçerlilik kazanacağı, düzenlemesi mevcuttur. Anılan protokol gereğince, davacı tarafından 21.200 doların muhtelif tarihlerde davalıya ödendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. 27.4.2002 tarihli devir protokolü ile de, ... Ltd.Şt.nin ... Restoran ... şubesinin işletmesinin 104.000 YTL.na dava dışı ...

Ltd.Şt.ne devir edildiği, 1.6.2002 tarihinden itibaren bu şirket tarafından işletileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Davacı, yapılan sözleşme dışında adi ortaklığın kurulmadan 3.şahsa yapılan devir ile son bulduğunu beyan etmiştir.

Dinlenen davacı tanıkları, davacının lokantaya ortak olduktan sonra, zaman zaman lokantaya gittiğini, ancak zarar edince satmak istediğini söylediğini, lokantada personel müdürlüğü yapan davalı tanığı da davacının 40 ... kadar lokantada çalıştığını, söylemişlerdir.

Dosyadaki tüm bilgi ve belgelerden, davalının işletmesi altındaki lokantaya davacının sermaye ödeyerek ortak olduğu, yani B.K.nun 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen şekilde bir adi ortaklığın kurulduğunun kabulü gerekir. Ancak işletmenin 3.şahsa devir edilmesi ile, adi ortaklığın fiilen son bulduğu anlaşılmaktadır. Ortaklık son bulduğuna göre, tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.

BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır.

Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise, tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir.

Açıklanan bu hukuki olgular karşısında, öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.

Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanların satılmasına şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya

malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın davacının ortaklık payı ve davalı tarafından yapılan ödeme gözetilerek taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Mahkemece, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekir.