Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/6913 K.2006/8995

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı satıcı ve dava dışı alıcı ile 11.3.2005 tarihinde tellallık sözleşmesi imzaladıklarını, edimini yerine getirmesine rağmen davalının satıştan vazgeçtiğini, bu durumda ödenmesi gereken %6 komisyon ücretinin tahsili için başlatmış olduğu icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşme konusu olan taşınmazın kendisine ait olmadığını, mal sahibi tarafından satış konusunda kendisine vekaletname de verilmediğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, sözleşme gereğince davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında Borçlar Kanununun 404. maddesine uygun olarak yazılı şekilde 11.3.2005 tarihli tellallık sözleşmesinin yapılmış olduğu, davacının, sözleşmenin 2. pragrafında bulunan “... bu alışverişten herhangi bir taraf rücu edecek olurda diğer taraf 25.000.000.000 TL tazminat vermeyi ve %3’ten ceman %6 komisyon ücretini ödemeyi taahhüt eder.” hükmü gereğince

sözleşmede belirlenen satış bedelinin %6’sı üzerinden tellallık ücreti alacağı için takip başlatmış olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar BK.nun 405. maddesi gereğince tellalın ücrete hak kazanabilmesi için , yaptığı hazırlık veya aracılık, alıcı ile satıcı arasında sözleşmenin kurulmasını ve işin sonuçlandırılmasını gerektirmekte ise de, bu hüküm , aksine bir kararlaştırmanın olmadığı hallerde geçerlidir.

Dava konusu olayda olduğu gibi, sözleşmede açıkça kararlaştırılmışsa hazırlık işlemlerinin ikmali halinde dahi tellal ücrete hak kazanır. Taraflar arasındaki sözleşmenin az yukarda değinilen maddesinde, satıştan vazgeçen tarafın her iki tarafın toplam komisyon ücretini ödeyeceği kararlaştırıldığına göre, tapuda satım gerçekleşmese dahi, davacının ücrete hak kazanacağının kabulü gerekir.

Ne var ki sözleşmenin anılan hükmünde kararlaştırılan %6 tellallık ücretinin %3’ü, sözleşmenin 1. pragrafı gereğince satıcının ödemesi gereken normal tellallık ücreti olup, geri kalan alıcının ödemesi gereken %3’lük miktarın ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Davalı tacir değildir. BK.nun 161/son maddesi gereğince hakim cezai şart miktarını fahiş bulursa tenkisle mükelleftir.

Mahkemece cezai şart niteliğinde bulunan %3’lük komisyon ücreti miktarının fahiş olup olmadığı, tenkisinin gerekip gerekmediği tartışılmamış ve bu yönde bir araştırma yapılmamıştır.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tesbit edilmelidir.

O halde sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın ... miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle

borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise ,alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddedilmiş olması bozma nedenidir.