Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/806 K.2006/6002

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ve vekili avukat .... ile davacı vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya ait taşınmazın satışı konusunda davalı ile 9.9.2002 tarihli tellallık sözleşmesi imzaladıklarını, dava dışı Adalet Dinamit’e 25.8.2004 tarihinde taşınmazı gösterdiğini, davalı tarafından adı geçen kişiye tapuda 13.9.2004 tarihinde devir yapıldığını sonradan öğrendiğini, sözleşmenin 3. maddesi gereğince ödenmesi gereken tellallık ücretinin tahsili için başlatılan icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşme süresinin 9.12.2002 tarihinde sona erdiğini, tapuda satışın ise 13.9.2004 tarihinde yapıldığını, davalının bu durumda tellallık ücreti talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, sözleşmenin 3. maddesi gereğince davanın kısmen kabulüne, 28.320 Dolar üzerinden takibe yapılan itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında Borçlar Kanununun 404. maddesine uygun olarak yazılı şekilde 9.9.2002 tarihli tellallık sözleşmesinin yapılmış olduğu, davacının, sözleşmenin 3. maddesinde bulunan “...sürelerin bitiminden sonra dahi müşteri emlakı ...’ın gösterdiği kişi veya kuruluşa satarsa satın ... kişiden alınması gereken komisyon hakkı saklı kalmak kaydıyla yukarda yazılı satış bedelinin %4+KDV’sini ...’a ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü gereğince sözleşmede belirlenen satış bedelinin %4+KDV miktarı üzerinden tellallık ücreti alacağı için takip başlatmış olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin 3. maddesinde kararlaştırılan %4 tellallık ücretinin %2’si, sözleşmenin 10. maddesi gereğince satıcının ödemesi gereken normal tellallık ücreti olup, davalının satıcı sıfatıyla ödemeyi üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır. Geri kalan %2’lik miktarın ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir.Davalı tacir değildir. BK.nun 161/son maddesi gereğince hakim cezai şart miktarını fahiş bulursa tenkisle mükelleftir.

Mahkemece cezai şart niteliğinde bulunan %2’lık komisyon ücreti miktarının fahiş olup olmadığı, tenkisinin gerekip gerekmediği tartışılmamış ve bu yönde bir araştırma yapılmamıştır.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tesbit edilmelidir.O halde sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.