Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/11561 K.2008/1269

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

... komisyoncusu olan davacı, davalıya ait olan taşınmazın üçüncü şahıslara satışı konusunda davalı ile iki ay süreli 26.2.2006 tarihli sözleşme imzaladıklarını, davalının sözleşme süresi dolmadan 7.4.2006 tarihinde daireyi dava dışı üçüncü kişiye satarak tapuda devrettiğini, bu durumda davalının sözleşmenin (E) maddesi gereğince satış bedelinin %4’ü oranındaki miktarı tellallık ücreti olarak ödemeyi kabul ve taahhüt etmesine rağmen ödemediğini, alacağının tahsili için başlatmış olduğu icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kendisine boş olarak imzalatılan sözleşmenin sonradan doldurulduğunu, oysa ki satış yapılması durumunda kendisinden ücret talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, sözleşmenin (E) maddesi gereğince davanın kabulüne, 5.490,00 YTL’lik asıl alacağa ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takipten itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında Borçlar Kanununun 404. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 26.2.2006 tarihli 2007/11561-2008/1269

tellallık sözleşmesinin “Sözleşmenin Şartları” başlıklı bölümünün (A) bendinde “... komisyoncusu....taşınmazın 160.000 YTL bedelle satışı konusunda müşteri bulmayı yükümlenir.” hükmü, (B) bendinde “Satıcı, ...

Komisyoncusuna bu hizmet karşılığında (A) fıkrasında gösterilen satış bedelinin %2’si oranında tellaliye ücreti ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” Hükmü, (E) bendinde ise “Satıcı, ... bu sözleşme süresince taşınmazın satışı amacıyla pazarlanması hususunda hiçbir kişi ve kuruluşa ayrıca pazarlama yetkisi veremeyeceği gibi bizzat kendisi de satamaz.

Aksi halde satıcı, sözleşmede belirtilen satış bedelinin %4’ü oranındaki meblağı ... komisyoncusuna ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü mevcut olup, davacının 6.400,00 YTL’lik kısmı asıl alacak olmak üzere toplam 6.416,00 YTL tellallık ücreti alacağı için takip başlatmış olduğu anlaşılmaktadır.

Az yukarda açıklanan sözleşmenin (B) bendinde kararlaştırılan %2 tellallık ücreti, davalı satıcının ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davalının satıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır. Bunun dışında sözleşmenin (E) bendinde satıcının ödemesi gereken bedel olarak karalaştırılan %4 oranındaki miktarın %2’lik kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Davalı tacir değildir.

BK.nun 161/son maddesi gereğince hakim cezai şart miktarını fahiş bulursa tenkisle mükelleftir. Mahkemece cezai şart niteliğinde bulunan bu miktarın fahiş olup olmadığı, tenkisinin gerekip gerekmediği tartışılmamış ve bu yönde bir araştırma yapılmamıştır.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

O halde cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; Mahkemece yapılan yargılama giderleri toplamının 94,70 YTL olduğu belirtilerek bu miktarın davalıdan tahsiline karar verilmişse de, davacı tarafından karşılanan 100.000.000 TL bilirkişi ücretinin yargılama giderleri hesabında dikkate alınmamış olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 4-İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına 2007/11561-2008/1269

karar verilmesi yasal koşuldur. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddedilmiş olması da ayrıca bozma nedenidir.