Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/13891 K.2008/3404

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ve dava dışı eşi ...’ın adi ortaklık kurarak ayakkabı satışı yaptıklarını , işleri bozulunca adi ortaklığın davalı tarafından el yazısı ile düzenlenen ödeme planına göre tasfiye edildiğini, tarafların kendi üzerine düşen borçları ödediğini ancak davalının ödediği çekleri , çek borçlusu olduğu için kendisine rücu ederek icra takibi başlattığını, oysa bu çeklerin tasfiye ile davalının ödemesi gereken borç olduğunu iddia ederek icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Davalı, ortaklık tasfiye edilirken davacı eşinin ödemesi gereken çekleri ödediğini, çek borçlusu davacı olduğu için icra takibi ile ödenmesini talep ettiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne ve davacı yararına %40 tazminata hükmedilmiş, hüküm; davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İcra İflas Kanununun 72. maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasının kabulü halinde talep eden borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için icra takibinin haksızlığının yanında alacaklının ayrıca kötüniyetli olduğunun da ispatlanması gerekir. Davalının davacı aleyhine 2007/13891-2008/3404

yaptığı icra takibinde kötüniyetli olduğu sübuta ermiş değildir. O nedenle mahkemece, yasal koşulları gerçekleşmediği halde yazılı gerekçe ile davalının %40 kötüniyet tazminatından sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK 438/7 maddesi gereği mahkeme kararının aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.