Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/15604 K.2008/826

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, tatil köyü yapılması için davalı lehine 49 yıllığına üst hakkı tesis edildiğini, davalının 1999 yılında zarar ettiklerini bildirerek % 10 kar payını ödemediğini, Gelirler Genel müdürlüğünün incelemesi sonucu davalının zarar etmediğinin tespit edildiğini ve davalı tarafından vergi mahkemesine açılan davaların vergi dairesi lehine sonuçlandığını, 1999 yılı kar payının 24.284,18 YTL olduğunu ileri sürerek bu bedelin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile inkar tazminatını talep etmiştir.

Davalı, Vergi Dairesine açtığı dava henüz kesinleşmediği için takibe itiraz ettiklerini, ancak kesinleşince davadan sonra asli ve ferileriyle 26.9.2006 tarihinde borcu ödediklerini savunmuşlardır.

Mahkemece, konusu kalmadığından itirazın iptali davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı üst hakkı tesisi nedeniyle 1999 yılına ait ödenmeyen kar payının tahsili için 28.4.2006 tarihinde icra takibi yapmış, davalı itiraz ederek takibi durdurmuştur. Davacı tarafından 4.9.2006 tarihinde eldeki dava açılmış,

2007/15604-2008/826

davalı bu davadan sonra 26.9.2006 tarihinde borcu ödemiş, mahkemece konusu kalmayan davanın ve kötüniyet tazminatının reddine karar verilmiştir. İ.İ.K.nun 67 inci maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır.

İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Ayrıca alacağın likit ve belli olması gerekmektedir.

Somut olayda, itiraz ederek davanın açılmasına sebebiyet vermiş olan borçlu, dava sırasında borcu ödemek suretiyle takibin haklı olduğunu da kabul etmiştir.Hal böyle olunca Mahkemece,davacı lehine asıl alacağın % 40 ı oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde kötüniyet tazminatı olarak nitelendirmek sureti ile reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Mahkemece davanın konusuz kalması nedeniyle reddine karar verilmiştir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 6. maddesi gereği davalı ilk celse borcu ödemiş olduğunu bildirdiğinden nispi avukatlık ücretinin yarısına hükmedilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu hususun göz ardı edilmesi suretiyle nispi yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.