Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/15659 K.2008/5342

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı müteahitin inşa ettiği binadan 13 nolu daireyi harici sözleşme ile satın alıp bedeli 55.000 YTL nı ödediğini ancak davalının taşınmazı üçüncü kişiye satarak devrettiğini, ödediği bedelin tahsili için başlattığı icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, icra takibinin 55.000 YTL asıl alacak ve takip tarihinden yasal faiz ile devamına, asıl alacak miktarının %40’ı icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, icra takibinde asıl alacak ile birlikte işlemiş faiz talep etmiş ise de; eldeki davayı açarken asıl alacak miktarı üzerinden harç yatırdığından dava asıl alacağa itirazın iptali niteliğindedir. Bu durumda icra takibinde talep edilen ve feri nitelikte olan işlemiş faize itirazın iptali için açılmış bir dava ve talep yoktur. Öyle ise asıl alacak yönünden dava kabul edilmekle davalı lehine reddedilen bölüm olmadığından vekalet ücretine hükmedilemez. Mahkemece dava konusu olmayan işlemiş faiz için davalı vekili yararına vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.