Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/1666 K.2007/5967

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı Esnaf ve Kefalet Kooparatifin davalıya karşı başlatmış olduğu icra takibinde davalının icra kefili olduğunu, icra dosyasına 8.350 YTL ödeyip, rücu belgesi aldığını, bu belgeye dayanarak davalıya karşı icra takibinde bulunduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacıya 20.000.000.000 TL bedelle fotoğraf dükkanı sattığını, kalan bakiye 10.000.000.000 TL'lık borç için herbiri 5.000.000.000 TL'lık iki adet bono verdiğini, bono bedellerini ödeyemediğini, bonalardan birinin borcuna karşılık icra kefili olduğunu, icra dosyasına borcu ödedikten sonra senedi iade ettiğini ancak karşılığında yazılı belge almadığını, diğer 5.000.000.000 TL'lık senet yönünden de davacıya karşı takip başlattığını, alacağını icraen tahsil ettiğini bir kimsenin alacaklı olduğu ve hakkında takip başlattığı kimseye karşı icra kefili olamayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davalının savunmasını ispat edemediği teklif edilen yemini de davacının eda ettiği gerekçe gösterilerek asıl davanın kabulüne, işlemiş faiz isteminin reddine, %40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı savunmasında davacıya fotoğraf dükkanı sattığını bakiye 10.000.000.000 TL alacağına karşılık herbiri 5.000.000.000 TL'lık iki adet senet aldığını, senetlerden 25.11.2003 tarihli olanını icraen tahsil ettiğini, diğer 5.000.000.000 TL'lık borca karşılık davacının icra kefili olduğunu, icraya olan borcun ödenmesinden sonra da davacıya senedini iade ettiğini savunmuş savunmasını ispat açısından da davacıya yemin yöneltmiştir. davacı ise 11.7.2006 tarihli oturumdaki yemininde davacıya dükkan satışı nedeniyle olan borcunu Eskişenir 4.İcra Müdülüğünün 2004/1164 talimat sayılı dosyasına ödeğini beyan etmiştir.

Oysaki ... 4. İcra Müdürlüğünün 2004/1164 talimat sayılı dosyasına ödenen para 25.11.2003 tarihli senet nedeniyle ödenen paradır. Bu konudada taraflar arasında ihtilaf yoktur. Hal böyle olunca davacının icra kefili olarak, ... 1.İcra Müdürlüğü'nün 2003/7799 esas sayılı dosyasına ödediği bedele karşılık davalının iade ettiğini iddia ettiği diğer 5.000.000.000 TL'lık senedi alıp almadığı konusunda yemini yaptırılıp, hasıl olarak sanuca göre karar verilmelidir.

Bu yönün gözardı edilerek taraflar arasında ihtilafa konu olmayan ve Kocaeli 2.İcra Müdürlüğünün 2004/5266 esas sayılı dosyası ile takibe konu olup, ... 4.İcra Müdürlüğünün 2004/1164 talimat sayılı dosyası ile tahsil edilen 25.11.2003 ödeme tarihli senet nedeniyle yapılan ödemeye ilişkin olarak yapılan yemine itibar edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.