Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/2687 K.2007/7485

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının 9.2.2003 tarihli konut içi bireysel üyelik sözleşmesi ile abone olduğunu, 29.11.2004 tarihinde Digitürk kartını kullanarak işyerinde lig maçlarının gösterimini yaptığının belirlendiğini ve bu nedenle cezai şartı ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerek, cezai şartın tahsiline yönelik icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve itirazın iptaline, icra takip tarihinden itibaren %38 temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının davalı aleyhinde yaptığı icra takibinde davalının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle cezai şart olarak 12.150.000.000 TL talep ettiği anlaşılmaktadır. Davalı sözleşmeye aykırı davrandığı için cezai şart ödemekle yükümlüdür. Ancak B.K'nun 161/son maddesinde de hükme bağlandığı üzere hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis etmekle mükelleftir. Dava konusu olayda, alacaklının menfaati, borçlunun elde ettiği kazanç ve alacaklının 2007/2687-7485

uğradığı zarar gözönüne alındığında talep edilen cezai şartın fahiş olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek fahiş olan cezadan dosya kapsamına uygun takdir edilecek miktarda indirim yapılmalı iken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usül ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

3-Davacı icra takibinde %38 faiziyle birlikte alacağın tahsilini istemiş, mahkemece buna hükmedilmiştir. Oysaki davacı yasal faiz isteme hakkına sahip olup, yasal faizde dönemler halinde değişebilmektedir. Bu nedenle mahkemece %38 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda yasal faize hükmedilmesi gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönüde gözardı ederek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usül ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.