Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/3834 K.2007/7547

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile digitürk aboneliği sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre digitürkün kurulum adresinde izlenmesi gerektiği halde, davalının Köy Konağı kırathanesinde Türkiye Futbol Ligi müsabakalarının müşterilere izlettirildiğini bu durumun tespit edildiğini ileri sürerek cezai şarttan doğan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatın tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında Digitürk abonelik sözleşmesi yapıldığı, davalının sözleşmeye aykırı olarak kurulum adresi dışında, kıraathanede müşterilere futbol izlettirildiğinin tutanak ile sabit olduğu tartışmasızdır. Sözleşme gereğince kurulum adresi dışındaki bir yerde yayınların izlenmesi halinde, kullanılan yerlere ait üyelik tipine ait edinme ücretinin yıllık ücretinin üç ... tutarında cezai şart olarak kararlaştırıldığı görülmüştür.

Taraflar cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de, BK.161/son maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tesbit edilmelidir.

Mahkemece açıklanan bu yönler gözetilmeden , BK 161/son maddesi gereğince kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı tartışılmadan, sözleşmede belirlenen cezai şart talebinin tamamen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.