Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/3982 K.2007/8149

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile yapılan 15.10.2002 başlangıç tarihli sözleşme gereği, davalının kullandığı bilgisayar programının aylık kullanım ve bakım hizmetlerinin yapılması karşılığında aylık servis ile kullanım ücreti ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalının sözleşmenin 10. maddesi gereği 2.12.2004 tarihli yazı ile sözleşmeyi fesh ettiğini ancak 2004 yılı aylık servis hizmetlerinin ödenmediğini ,yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının önce faturayı kesip sonra servis formunu hazırladığını ve hiç birisinde Belediye yetkilisinin imzasının olmadığını , zaten davacıya 2004 yılı için 37.178,47 YTL ücret ödendiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne 13.000,00 YTL asıl alacak ile 2.047,50 YTL işlemiş faize ilişkin itirazın iptaline ve iptal edilen 15.047,50 YTL üzerinde inkar tazminatına hükmedilmiş; karar , davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Muaccel bir borcun borçlusu ,alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. (BK.md 101/1) Davacı takipten evvel,usulüne 2007/3982-8149

uygun ihtarname çekmek suretiyle davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat edememiştir.Hal böyle olunca davacı işlemiş faiz talebinde bulunamaz. Mahkemece bu kalem alacağın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir .

3-Mahkemece inkar tazminatına asıl alacak üzerinden hükmedilmesi gerekirken işlemiş faizin de asıl alacağa katılarak tamamı üzerinden hesap yapılmış olması da bozmayı gerektirir.

Ne var ki yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın düzeltilerek onanması, HUMK. nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.