Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/5226 K.2007/9857

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 23.5.2003 tarihli konut içi bireysel üyelik sözleşmesi ile abonesi olan davalının, abonelik kartını sözleşmeye aykırı olarak konut dışı kullanıma sunduğunun 28.1.2005 tarihinde tesbit edildiğini, bu nedenle sözleşme gereğince cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerek, cezai şartın ödetilmesi için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, takibin 5.250,00 YTL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %38 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. .

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının davalı aleyhinde başlattığı icra takibinde davalının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle cezai şart olarak 5.250,00 YTL talep ettiği anlaşılmaktadır. Davalı sözleşmeye aykırı davrandığı için cezai şart ödemekle yükümlüdür. Ancak BK. 161/son maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması, yani sözleşmeye aykırı

2007/5226-9857

davranması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak takdir ve tesbit edilmelidir. Somut olayda davalının iktisadi durumu ile ceza miktarının fahiş olup olmadığı konusunda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır.

Bu tür suç işleyenlere idari para cezası niteliğindeki 5866 sayılı yasanın 80/son-b maddesine göre verilecek cezanın 50.000 YTL. olduğu belirtilerek ve bununla kıyaslanarak, kararlaştırılan cezai şart miktarının hak ve nesafete uygun olduğu sonucuna varılması da doğru değildir.

O halde mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Davacı icra takibinde alacağın %38 faiziyle birlikte tahsilini istemiş, mahkemece de bu şekilde hüküm kurulmuştur. Oysaki davacı alacağına ancak yasal faiz talep etme hakkına sahip olup, yasal faiz ise dönemler halinde değişebilmektedir. Bu nedenle mahkemece %38 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda yasal faize hükmedilmesi gerekirken, bu hususun da gözardı edilmiş olması ayrıca usül ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.