Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/9328 K.2007/11229

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı davacı avukatı duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... ve vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının murisine 30.5.1997 tarihli sözleşme ile 75.000 Dolar ödünç verdiğini, paranın 10 ... sonra ödenmemesi halinde her gün için günlük 100 Dolar cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, senedin sahteliği iddiası üzerine ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada protokolün geçerli sayıldığını, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde protokolün 3. maddesinde yazılı olan araç nedeniyle açılan davanın da lehine sonuçlanarak kesinleştiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, ödünç verilen 75.000 Doların ödeme günüdeki kur üzerinden vade tarihi olan 30.3.1998 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline, 30.3.1998 tarihinden itibaren ödeme gününe kadar hesaplanacak günlük 100 Dolar cezai şartın da ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, protokolün sahte olduğunu, ödünç para alınmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, daha önce kesinleşen davalar nedeniyle geçerliliği sabit olan protokol hükümleri gereğince davanın kısmen kabulüne, 75.000 Dolar asıl alacak ile

tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan toplam 273.400 Dolar cezai şartın Borçlar Kanununun 161/2. maddesi gereğince tenkisi suretiyle 75.000 Dolar cezai şartın davalıdan tahsiline, asıl alacağa 30.3.1998 tarihinden itibaren Devlet Bankalarınca Amerikan Dolarına döviz cinsinden uygulanan en yüksek faiz oranında faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Borçlar Kanununun 101/1. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Davacı, protokolden doğan alacağının tahsili için ... 2. İcra Müdürlüğünde başlatmış olduğu 2003/2914 esas sayılı takipten önce davalıyı temerrüde düşürmemiştir. Davacı tarafından ... 1.İcra Müdürlüğünde başlatılan 1998/1417 E. sayılı takip ise kesinleşen davalarla sahteliği ispat edilmiş senede ilişkin olup, protokolden doğan alacak nedeniyle davalının temerrüdünü oluşturacak nitelikte değildir. O halde mahkemece hükmedilen asıl alacağa ... 2. İcra Müdürlüğüne ait 2003/2914 E. sayılı icra takibinin başlatıldığı 27.3.2003 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, 30.3.1998 tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Davacı, açmış oldukları davada 75.000 Dolar asıl alacak ile vade tarihinden itibaren hesaplanacak günlük 100 Dolar cezai şartın ödetilmesini istemiş, bilirkişi tarafından hesaplanan 273.400 Dolar cezai şart alacağının dava tarihindeki Türk Lirası karşılığı olan 366.356,00 YTL üzerinden hesaplanan eksik harç miktarı 13.4.2006, 19.6.2006 ve 13.11.2006 tarihlerinde tamamlanmış olup, mahkemece cezai şart talebinin 75.000 Dolarlık kısmının kabulüne,

fazla talebin reddine karar verilmiş olduğundan reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davalı yararına 15.880,00 YTL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, reddedilen miktar üzerinden davalı yararına vekalet ücretine karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlıkların giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi gereğidir.