Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/10346 K.2009/2171

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı belediyeye parke taşı, bordür ve büz sattıklarını, ancak davalının bir kısım ödemeleri yapıp 5.755,94 YTL.yi ödemediği gibi icra takibinede haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı, 10.6.2002 tarihli sözleşme ile fiyat zammının istenemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne itirazın 5.755,94 YTL ana para ve faizleri üzerinden iptaline, 5.755,94 YTL üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle bozmadan sonraki tensip zaptında ve karar başlığında Tüketici Mahkemesi yazılmasının maddi hataya dayalı olduğunun anlaşılmasına mahalinde düzeltilmesinin mümkün olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacıların, ... İcra Müdürlüğü'nün 2004/3332 E.sayılı takip dosyasında 3 adet faturayı dayanak göstererek 31.777,16 YTL asıl alacak, 25.593,52 YTL işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.370,68 YTL.nin davalıdan tahsilini istedikleri, davalınında ana paradan 5.755,94 YTL.na ve talep edilen işlemiş faizin tamamına itiraz ettiği, davacınında akabinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

BK.nun 101/ilk maddesinde muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının inkarı ile mütemerrit olacağı hükme bağlanmıştır. Eldeki davada, davacı davalıya ihtar çekerek onu mütemerrit duruma düşürdüğünü iddia ve ispat edemediği gibi, dosyaya bu hususta herhangi bir delilde sunulmamıştır. Hal böyle olunca temerrüde düşmeyen davalıdan icra takip tarihinden önceki döneme ilişkin olarak işlemiş faiz talep edilmesi olanaklı değildir.

Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek, icra takibi ile talep edilen işlemiş faize yönelik itirazın iptaline dair talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7.maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.