Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/12044 K.2008/14427

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı İle aralarındaki 29.11.2004 tarihli sözleşme gereğince adi ortaklık şeklinde ... ilçesinde bir İlköğretim Okulu İnşaatı yapıp bitirdikten sonra kasım 2005 tarihi itibariyle dava dışı idareye teslim ettilerini, davalının hakedişlerin tamamını almasına rağmen kendisine sadece ilk iki hakedişten toplam 36.500 YTl ödediğini, bakiye 1/2 hissesine düşen 149.250 YTL'nı ödemediğini, girişilen icra takibinede itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının temel ve bodrum aşamasının tamalanmasından sonra inşaatla ilgilenmediğini, inşaatı kendisinin tamamladığını, dava dışı idareye eksik ve kusurlu imalatlar nedeniyle ceza ödediğini, halen vergi dairesi ve SSK Müdürlüğüne borçlarının bulunduğunu savunarak davanın reddine ve %40 kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak ve davacının hak ettiği paradan fazlasını tahsil ettiği gerekçe gösterilmek suretiyle davanın reddine, davacının kötü niyeti ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminatının da reddine karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında 29.11.2004 tarihli protokol ile inşaat yapımı konusunda bir adi ortaklık kurulduğu, işin tamamlanmak suretiyle 2005 yılı kasım ayında dava dışı idareye teslim edildiği, geçici kabulün bu tarih itibariyle yapıldığı idarenin 2.9.2005 tarihli son hakedişlerle birlikte tüm ödemelerini yaptığı, sonradan ortaya çıkan eksiklik ve ayıpların da giderildiği eldeki davanın açılmasından sonra 5.2.2007 tarihinde ve ortaklığında bu tarih itibarıyle fiilen son bulduğu toplanan delillerden ve dosya içerisindeki Tekirdağ Valiliğin'in 2.4.2007 tarihli yazısından anlaşılmaktadır.

Ortaklığa konu taşınmazın yapılıp, dava dışı idareye teslim edilmesiyle birlikte ortaklık fiilen sona erdiğinde göre, tasfiyenin de bizzat mahkemece yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi iki ayrı hukuki işlemdir.

BK'nun 538 maddesinde belirtildiği gibi, tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, varsa elde kalan ortaklığa ait malların paylaşılması yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu taktirde tasfiyenin sözleşme hükümlerine göre yapılması asıldır.

Böyle bir hüküm bulunmaması halindede tasfiyenin BK'nun 539 maddesindeki sıra takip edilmek suretiyle yapılması gerekir.

Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.

Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanların satılmasına, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekir.