Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/2447 K.2008/9431

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ... kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ... gelmiş, davacı adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı davalının avukatı olarak katkı payı ve boşanma davasında vekalet alarak 24.9.2003 tarihli avukatlık ücret sözleşmesi yaptıklarını,ücreti vekaletin tüm malvarlığı değerinin % 10 u olarak kararlaştırıldığını,boşanma davasının sonuçlandığı ancak katkı payı davasının tefrik edilerek görüldüğü esnada davalının kendisine güveni kalmadığını ve başka bir avukat atadığını bildiren 15.2.2005 tarihli yazısı ile avukatlıktan azledildiği bildirerek tüm malvarlığının % 10’ u üzerinden hesaplanan 30.000 YTL sözleşme ücreti vekaleti ve 26.000 YTL karşı yan ücreti vekaletinin tahsili için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Mahkemece,davanın kısmen kabulü ile 30.000 YTL sözleşme ücreti vekaleti üzerinden takibin devamına,karşı yan ücreti vekaleti yönünden karar kesinleşmediğinden bu aşamada istenemeyeceğine ,kabul ve reddedilen kısımlar üzerinden taraflar lehine % 40 tazminata hükmedilmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasında İİK.nun 72.maddesi uyarınca icra takibinde bulunan alacaklı aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yanı sıra kötüniyetli bulunması da şarttır. Diğer bir değişle davacı alacaklının icra takibinde haksız olması tazminata hükmedilebilmesi için yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli bulunması gerekir.Somut olay değerlendirildiğinde davacının kötüniyeti ispat edilmediğinden davalı lehine asıl alacağın % 40’ı oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 436/2 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.