Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/331 K.2008/5710

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, dava dışı ... ile yapılan tüketici Kredisi sözleşmesine davalının müteselsil kefil olduğunu, sözleşmeden ... borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve kefil aleyhine icra takibi yapıldığını, davalı kefilin haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile %40 oranında inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kefaletinin 5.000.00 YTl. için olup sözleşmedeki 13.000 YTL.nın sonradan doldurulduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, uyuşmazlığın tüketici Kredisi sözleşmesinden kaynaklandığı, davalının kefil olup, 4077 Sayılı Yasanın 10. maddesi gereğince asıl borçlunun takibe itirazı olmadığı, takibe devam edildiği, asıl borçludan alacağın tahsil edilemeyeceği sübuta ermeden kefile gidilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hükmün, davacı tarafça temyizi üzerine onanmıştır.

Davacı ile dava dışı ... arasında 13.000,00 YTl. limitli tüketici kredisi sözleşmesi yapıldığı, davalının bu sözleşmeye müteselsil kefil olduğu, borcun ödenmemesi üzerine alacaklının asıl borçlu ...ile kefil ... aleyhine 9.872,75 YTL. alacağın tahsili için icra takibi yaptığı kefil ...’nın icra takibine sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle itiraz ettiği, itirazın iptali davası açılması üzerine de kefalet limitinin 5.000.00 YTl. olduğu sözleşmedeki 13.000,00 YTl. limitin sonradan doldurulduğu gerekçesiyle davanın reddini istediği, dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi bu hususlar mahkemenin de kabulündedir.

4822 Sayılı yasa ile değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 10. maddesinde kredi içeriği ile ilgili düzenlemeler yapıldıktan sonra “ .. Tüketici kredisini teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez.” Hükmünü getirmiştir.

BK. 483. maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayıp, alacaklıya karşı taahhüt eder. BK. 487. maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık Bk.

486. maddesinde düzenlenen adi kefalette kefile müracaat edilebilmesi için, kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye’de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp defi niteliğindedir. (Bakınız Prof Baki kuru HUMK.

Cilt 2. sayfa 1761) Defilerin mahkemece resen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair defininde resen gözetilmesi mümkün değildir. (Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar kanunun- ...

Uygur cilt 8. sayfa 93943-Türk Hukukunda ve bankacılık uygulamasında kefalet Prof Seza Reisoğlu sayfa 115) kefil bu defilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür. Kefil, bu defilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz. (Bakınız Prof. ...

Tandoğan borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Cilt 2. sayfa 562) Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir defi olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece resen gözetilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

4077 Sayılı yasanın 10. maddesindeki “Tüketici Kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesi de bir değildir. Yasadaki bu düzenleme ile tüketici kredisindeki kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmiştir. Müteselsil kefalet yasaklanmıştır. bu yasal düzenleme yapılmamış olsa da kredi veren kuruluş daima tacir sıfatını haiz olacağından kredide ticari ... mahiyetinde olduğundan TK: 21/2 ve TTK. 7/2 maddesi gereğince kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu düzenleme ile kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmiştir. (Prof Dr. ... Tevklılar-Araştırma görevlisi ... Tüketicinin Korunması Hakkında sayfa 293-294)

Somut olayda davalı kefilden önce asıl borçulya gidilmesi gerektiğine dair defisi yoktur. Bu definin resen gözetilmesi mümkün değildir. Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.