Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/1070 K.2009/6962

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, dava dışı ... ile yapılan Tüketici Kredisi Sözleşmesine davalının müteselsil kefil olduğunu, kredi sözleşmesinde kararlaştırılan 3 taksidin ödenmediğini,

2009/1070-6962

çekilen ihtarnameden sonuç alınmadığını, kredinin teminatı olarak alınan menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiptende sonuç alınamadığını, bunun üzerine davalı kefil aleyhine icra takibine geçtiklerini ancak borca haksız yere itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile %10 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, yargılamaya katılmamış, aleyhine yapılan icra takibinde alacak ve fer'ilerine itirazda bulunmuştur.

Mahkemece, asıl borçlu hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takip semeresiz kalmışsada, asıl borçlu hakkında genel haciz yolu ile takip yapılmadığı, 4077 sayılı yasanın 10/3 maddesi gereğince asıl borçludan alacağın tahsil edilemeyeceği sübuta ermeden kefile müracaat edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar, davacı tarafça temyizi üzerine karar dairemizce oyçokluğu ile onanmıştır.

Davacı ile dava dışı ... arasında 18.5.2006 tarihinde 36.000 YTL limitle tüketici kredisi sözleşmesi imzalandığı bu sözleşmeye davalının müteselsil kefil olduğu çıkarılan ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacının asıl borçlu aleyhine rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptığı, ancak sonuç alınamadığı, davacının bunun üzerine kefil aleyhine icra takipi yaptığı, davalının borca ve ferilerine itiraz ettiği dosyasından anlaşılmaktadır.

4822 Sayılı yasa ile değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 10. maddesinde kredi içeriği ile ilgili düzenlemeler yapıldıktan sonra “ .. Tüketici kredisini teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez.” Hükmünü getirmiştir.

BK. 483. maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı, alacaklıya karşı taahhüt eder. BK. 487. maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık Bk.

486. maddesinde düzenlenen adi kefalette kefile müracaat edilebilmesi için, kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye’de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp defi niteliğindedir. (Bakınız Prof Baki kuru HUMK.

Cilt 2. sayfa 1761) Defilerin mahkemece resen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan

2009/1070-6962

varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair defininde resen gözetilmesi mümkün değildir. (Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar kanunun- Turgut Uygur cilt 8. sayfa 9343-Türk Hukukunda ve bankacılık uygulamasında kefalet Prof Seza Reisoğlu sayfa 115) kefil bu defilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür.

Kefil, bu defilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz. (Bakınız Prof.

Haluk Tandoğan borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Cilt 2. sayfa 562) Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir defi olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece resen gözetilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

4077 Sayılı yasanın 10. maddesindeki “Tüketici Kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesi de bir def'i dir. Yasadaki bu düzenleme ile tüketici kredisindeki kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmiştir. Müteselsil kefalet yasaklanmıştır. bu yasal düzenleme yapılmamış olsa idi kredi veren kuruluş daima tacir sıfatını haiz olacağından kredide ticari ... mahiyetinde olduğundan TK: 21/2 ve TTK. 7/2 maddesi gereğince kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu düzenleme ile kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmiştir. (Prof Dr. ... Zevkliler-Araştırma görevlisi-Murat Aydoğdu Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun sayfa 293-294)

Somut olayda davalı kefilden önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair defisi yoktur. Bu definin resen gözetilmesi mümkün değildir. Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.