Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/12491 K.2010/2989

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, murisi ... Şahinden kalan taşınmazlar için babası ... tarafından açılan kendisine velayeten İzaleyi Şuyu Davası açtığını, davalı avukatın bu davada kendisini vekil sıfatı ile temsil ettiğini, ... 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde yapılan yargılamada ortaklığın satış suretiyle giderilmesine ilişkin verilen kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, davalı tarafın ...

29.İcra Müdürlüğünün 2008/6524 sayılı dosyasında 18.1.2006 tarihli avukatlık ücret sözleşmesine dayanarak 60.000.000 TL asıl 8.906.30 TL islem temmerrüt faizi olmak üzere toplam 68.906.30 TL üzerinden takip yaptığını, bu ücret sözleşmesini kendisine velayeten babası tarafında imzalandığı için kendisine husumet yöneltilemeyeceğini istenilen miktarın fahiş olduğunu, temerrüde düşmediklerini belirterek davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı adına izaleyi şuyu davasını takip edip sonuçlandığını 18.1.2006 tarihli avukatlık ücret sözleşmesinden doğan alacağının ödenmemesinin üzerine icra takibi yaptığını, alacağın sözleşmeye ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davanın yapılan icra takibinde işlemin faizle ilgili 16.96'lık kısımdan borçlu olmadığının tespitine fazla isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasındaki 18.1.2006 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesi ile davalı avukatın davacının hissedar olduğu taşınmazlarla ilgili izaleyi Şuyu davasının takip ettiği sözleşmenin ücret kısmında "davanın takibi için 60.000.00 YTL'den az olmamak üzere davanın konusu olan taşınmazlardaki ...ye düşen hissenin serbest piyasa koşullarındaki rayiç bedelin %15'nin" ücret olarak ödeneceği, 3/1 maddesinde ücretin davanın karara bağlandığı tarihte ödeneceğinin kararlaştıldığı, izaleyi şuyu davasının 18.10.2006 tarihinde karara bağlandığı, davacının taşınmazlardaki hisse bedelinin 383.077.35 TL olduğu, davalı Avukatın ...

29. İcra Müdürlüğünün 2008/6524 sayılı dosyasında 11.6.2008 tarihinde 60.000.00 YTL asıl alacak 8.906.30 YTL istemin temerrüt faizi olmak üzere toplam 68.906.30 YTL üzerinden icra takibi yaptığı takibin kesinleştiği dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi bu hususlar mahkemeninde kabulündedir.

BK 101 maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtariyle mütemerrit olur. Bu yasal düzenleme doğrultusunda borçlunun temerrüde düşmesi için alacağın muaccel olması ve borçluya ayrıca ihtar çekilmesi gerekir. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta davalının vekalet ücreti alacağı izaleyi şuyu davasının karara bağlandığı 18.10.2006 tarihinde muacel olmasına karşılık davacıya ihtar çekilmediğinden borçlu temerrüde düşmemiştir. Davacı borçlu aleyhine icra takibi yapılması ile temrrüde düşmüştür. Bu durumda davacının işlemin temmerüd faizine ilişkin talebinin tümüyle kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne varki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7 maddesi geriğidir.