Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/13058 K.2010/7085

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı avukatınca duruşmalı, davacı-karşı davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile birlikte MKE Kurumunun patlayıcı madde bayiliğini yapmak üzere 21.10.1986 tarihli sözleşme ile adi ortaklık kurduklarını, kar ve zararın yarı yarıya olduğunu, ortaklığı tek başına davalının idare ve temsil ettiğini, 15.11.2003 tarihinde vergi dairesine verdikleri dilekçe ile adi ortaklığın resmi olarak kapanışını yaptıklarını, davalının kendisine 1998, 1999, 2000 ve 2001 yıllarına ait kar paylarını ödemediği gibi icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek 37.477 TL üzerinden itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının adına tahakkuk etmiş tüm alacakların ödendiğini, ortaklığın sürekli olarak zarar ettiğini, tüm vergileri, zararları ve borçları kendisinin ödediğini savunarak davanın reddini savunmuş, birleşen davasında ise, ortaklığın tüm zararlarını kendisinin karşıladığını, dava dışı şirket tarafından yapılan icra takipleri sonucunda ödemeleri kendisinin yaptığını, davacı-karşı davalı ...'in zararların 1/2.den sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 30.000 TL.nin tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, adi ortaklığın 2002 ve 2003 yıllarında oluşan zararlarının 29.164.03 TL olduğu, bu miktarın 1998, 1999, 2000 ve 2001 yıllarında oluşan kardan mahsubu sonucu kalan miktarın yarısı olan 22.933.89 TL.sını davacı ...'nin talep edebileceği, oluşan zararın mahsup edilmesi ve 835.97 TL zararın ise ispat edilememesi gerekçesiyle asıl dava yönünden itirazın 22.933.89 TL üzerinden iptaline, birleşen davada ise 835.97 TL.na yönelik talebin reddine, 29.164.03 TL ise toplam hesaptan mahsup yapılmış olmakla ayrıca hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Tarafların 21.10.1986 tarihli sözleşme ile ...Ticaret Adi Ortaklığı adı altında ortaklık oluşturdukları, ortaklığı tek başına davalı-karşı davacı ...'ın temsil edeceği, kar ve zararın yarı yarıya paylaşılacağının kararlaştırıldığı, ortaklığın 15.11.2003 tarihine kadar devam ettiği ve tarafların 15.11.2003 tarihinde vergi dairesine müştereken verdikleri dilekçe ile ortaklığın resmi olarak kapanışını yaptıkları hususu ihtilafsızdır.

Her ne kadar taraflar 15.11.2003 tarihli dilekçe ile ortaklığın resmi kapanışını yapmış iseler de, kendi aralarında ortaklığın tasfiyesini yapmadıkları hususuda sabittir. Davacı eldeki davada, kar payı istediği için davacının bu talebinin aynı zamanda tasfiyeyide kapsadığının kabulü zorunludur. Taraflar kendi aralarında daha önce tasfiye yapmadıkları içinde bu bağlamda tasfiyenin BK.nun 538 ve devamı maddeleri uyarınca mahkemece yapılması gerekir.

Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538.maddesinde belirtildiği üzere, tasfiye hüküm hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539.maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir.

Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, ayrıca davalıdan dava dışı ...-Mak A.Ş.ne ortaklık borçlarına ilişkin olarak yaptığını iddia ettiği ödemeler ile ortaklığın devamı sırasında yapılan yönetim ve işçi giderlerine ilişkin delilleride alınmalı, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan bu hususlardaki delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı,

tasfiyede anlaştıkları taktirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye hususunda anlaşamadıkları taktirde mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tesbit edilen ortaklık mallarının mevcut olanlarının satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahere ortaklardan her birinin şirketten olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalır ise bu meblağın, var ise zararın payları oranında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Dava konusu olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda bir inceleme yapılmamıştır. Mahkemece az yukarıda belirtilen hususları içerir şekilde inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yetersiz inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.