Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/14601 K.2010/5205

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, telefon abonesi olduğunu,28.9.2005 tarihli fatura ile 10.085 TL ,26.10.2005 tarihli fatura ile 2.846 TL kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini oysa her ay cüzi bir bedel ödediğini,konuşma dökümündeki numaraları tanımadığını belirterek binanın müstakil telefon kutusunun olmadığını,yandaki binanın dağıtım kutusundan bağlantı yapılmak suretiyle üçüncü şahısların müdahalesine açık hale getiren davalının kusurlu olması nedeniyle kullanım bedelinden borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini dilemiş, kullanım bedelinin tahsili için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece menfi tesbit davasının reddine, birleştirilen itirazın iptali davasının kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı 28.9.2005 ve 26.10.2005 tarihli telefon faturaları nedeniyle borçlu olmadığının tesbiti için eldeki davayı açmıştır.Davacı gecikme faizi ile birlikte toplam 16.075,37 TL tutarlı faturalara dayanak görüşmelerin kötüniyetli üçüncü kişiler tarafından hattına girilmesi suretiyle yapılmış olabileceğini, fatura döneminde fındık toplama sezonu olduğu için köyde bulunduklarını,ayrıca aboneliğin bulunduğu binanın müstakil bağlantı kutusunun da olmadığını belirtmiştir. Mahkemece mahallinde yapılan keşifte davacıya ait aboneliğin bulunduğu binada teknik şartnameye aykırı olarak müstakil dağıtım kutusunun bulunmadığı, 1 nolu binanın bağlantı kutusundan davacıya ait binaya kablo ile

2009/14601-2010/5205

giriş yapıldığı,keşif esnasında da 1 nolu binanın kapalı olması nedeniyle inceleme yapılamadığı,bina için telefon tesisatının muayene ve kabul tutanağı Telekom tarafından yapılmadan bağlantı yapıldığı bilirkişi incelemesi ile tesbit edilmiştir.Buna göre davalının da kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği,davacının telefon hattını üçüncü kişilerin müdahalesine açık halde bıraktığından oluşan zararın artmasında müterafik kusurunun varlığının kabulü gerekir..BK.nun 98.maddesi delaletiyle aynı yasanın 44.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre zarara uğrayan,zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar

zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödeyenin durumunu diğer bir suretle ağırlaştırmış ise,hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Bu durum karşısında ,davaya konu olayda BK.nun 44.maddesinin uygulanması açısından olay somutlaştırılmalı, tarafların iddia ve savunmaları, kanıtları göz önünde bulundurularak BK.nun 44.maddesinin uygulanmasına etki yapacak subjektif nedenlerin belirlenmesi ile hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde hak ve nesafet kuralları da nazara alınarak tahakkuk edecek miktardan indirim yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.Mahkemece tarafların sorumlulukların tesbiti açısından kusur incelemesi yaptırılarak az yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde menfi tesbit davasının tümüyle reddine,

itirazın iptali davasının da kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.