Davacı, davalı ile dava dışı ... arasındaki gayrimenkul satımında tellallık hizmeti verdiğini, taraflar arasında imzalanan 10.10.2008 tarihli sözleşme ile, alıcı ve satıcının % 3 er komisyon ödeyeceğini, satıştan vazgeçme durumunda ise iki tarafın ödemesi gereken toplam % 6 komisyon bedelinin vazgeçen tarafın ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, davalının sözleşmeden cayıp taşınmazı almadığını, komisyon bedelinin tahsili için yaptığı icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, taşınmazın protokol ile toplam 5890 m² olduğunu, tarlanın yaklaşık 980 m²’sinin terk olduğu bilgisinin kendisinden saklandığını, yine emlakçının ücrete hak kazanmadığını zira satışın yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile takibin 28.800 TL üzerinden devamına karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Taraflar arasında düzenlenen 10.10.2008 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde, alıcı davalının ... komisyoncusu olan davacıya satış bedelinin %3'ü oranında ücret ödeyeceği kararlaştırılmış olup, 3. maddesinde ise alıcı ve satıcıdan her biri alım veya satımdan imtina etmesi halinde hem kendi ödeyeceği komisyon ücretini hem de diğer tarafın ödeyeceği komisyon ücretinin tamamını ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Bu itibarla davalı alıcının asıl ediminin sözleşmenin 2. maddesi uyarınca %3 komisyon ödemek olup, sözleşmenin 3. maddesinde yer alan %6 oranındaki kararlaştırmanın cezai şart mahiyetinde olduğunda duraksama bulunmamalıdır. Davacı, sözleşmede belirtilen satış bedelinin %6 oranındaki ücretinin tahsili için icra takibi yapmış olup, bu talebin cezai şartın tahsili niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca ve davalı da tacir olmadığı için sözleşmede kararlaştırılan ve icra takibi ile talep edilen cezai şartın fahiş olup olmadığının BK 161/son maddesi uyarınca mahkemece tartışılıp değerlendirilmesi, fahiş olduğunun belirlenmesi halinde de takdir edilecek miktarda indirim yapılması zorunludur. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 388.80 TL temyiz harcının istek halinde iadesine, 19.4.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.