Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/1898 K.2009/8782

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 21.7.2000 tarihli noter satış vaadi sözleşmesi ile davalı yüklenicinin yaptığı dairenin 7/12 payını satın alıp bedelini ödediğini, diğer 5/12 hisseyi de diğer paydaştan satın alıp dairenin tek başına maliki olduğunu, dairenin 31.8.2001 tarihinde bitirilerek anahtar tesliminin yapılması gerekirken teslim edilmediğini, mahkemece kullanılan malzemenin sözleşmeye aykırı ve kalitesiz olduğunun, eksik ve ayıplı işler bulunduğunun tespit edildiğini ileri sürerek, fazlasını saklı tutarak eksik ve ayıplı işler için 3.000,00 YTL, süresinde teslim edilememesi nedeni ile kararlaştırılan aylık 500 DM cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş; ıslah dilekçesi ile toplam 4.810,00 YTL eksik işler bedeli ile 14 635 DM cezai şart bedelinin tahsilini talep etmiştir.

Davalı, eksik işlerin bulunmadığını, davacının daireyi teslim almadığını savunarak davanın reddini dilemiş, karşı dava ile de 19.7.2000 tarihli davacı, dava dışı paydaş ve kendisi arasında yapılan harici sözleşmede dava dışı paydaş tarafından pay bedeli karşılığı yapılması kararlaştırılan mermer işinin çok kalitesiz yapıldığını nefaset farkından dolayı alacağı olduğunu bildirerek 3.000,00 YTL nin davacı-karşı davalıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak asıl davanın kısmen kabulüne, 4.810,00 YTL eksik işler bedeli ile cezai

şarttan 161/son maddesi gereğince % 25 oranında indirim yapılarak 7605 Euronun dava tarihinden itibaren faizi ile tahsiline, karşı davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı- karşı davacının tüm davacı- karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı yüklenici tacir olup, sözleşmeleri yaparken basiretli bir tacir gibi davranmalı ve taahhütlerinin sorumluluğunu almalıdır. Taraflar, sözleşme ile ceza koşulu tutarını serbestçe tesbit ve tayin edebilirlerse de , BK 161/ son maddesi uyarınca hakim, aşırı gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür.

Ancak davalı tarafın tacir olması nedeniyle taahhüdünün sonucuna katlanmasının gerektiği ve indirim yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca karalaştırılan aylık 500 DM lık ödemenin cezai şart değil mahrum kalınan kira mahiyetinde olduğu, hukuki nitelendirmenin hakime ait bulunduğu gözetilerek aylık 500 DM lık talepler için tacir lehine indirim yapılması mümkün olmadığından bu kalem istemin tümüne hükmedilmesi gerekirken % 25 oranında indirime gidilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.