Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/3436 K.2009/4944

Taraflar arasındaki menfi tesbit, itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı (karşı davalı) avukatınca duruşmalı davalı (karşı davacı) avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat Gülsün Saraç Toy gelmiş, davacı adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının perakende inşaat malzemesi ticareti ile uğraştığını, Devlet İhale Kanunu gereğince doğrudan temin usulü ile davalıdan mal satın aldıklarını,davalının düzenlediği faturaların çokluğu ve fatura bedellerinin yüksekliği nedeniyle yapılan inceleme sonucunda fahiş bedelle mal satıldığını tespit ettiklerini, bu nedenle verdikleri bir kısım çekleri ödemediklerini, icra takiplerine de itiraz ettiklerini ileri sürerek fatura bedeli 439.570,14 YTL nın bilirkişi incelemesi yaptırılarak yaklaşık 50.000 YTL na indirilmesini istemiştir.

Davalı , davacı ile Devlet İhale Kanununa uygun alışveriş yapıldığını, fatura bedellerine itiraz edilmediğini, malın teslim edildiğini, indirim istenemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiş, birleşen davalarında ise fatura bedellerinden alacağı ve ödenmeyen çek nedeniyle başlattığı iki adet icra takibine davacı-birleşen davalı belediyenin haksız itirazlarının iptaline ve icra inkar tazminatlarına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davaların kısmen kabulüne, birleşen davalarda alacak yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

2009/3436-4944

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen davada davalı belediyenin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı-birleşen davada davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde. İcra ve İflas Kanunu'nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir.

İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddedilmiş olması bozma nedenidir.

3-Davacı- birleşen davalı ... asıl davada fatura bedellerinden dolayı borçsuzluğunun tespitini istemiş olup mahkemece hakkaniyet gereği reddedilen bu dava için maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Oysa tarife gereğince dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Bu yön usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki yukarıda ikinci ve üçüncü bentlerde belirtilen yanlışlıkların giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi gereğidir.