Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/3634 K.2009/15074

Taraflar arasındaki borçlu olmadığının tesbiti davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 12.8.1993 tarihinde, malikleri bulundukları taşınmazlar üzerinde kat karşılığı inşaat yapmak üzere ortaklık sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeye göre giderlere her bir ortağın, %50 oranında katılacağının kabul edildiği gibi, sözleşme tarihinden bir yıl önce davalıdan senet karşılığı ödünç olarak almış olduğu 70.000 Mark paranın, davalının sermaye payı olarak ortaklık tarafından kullanılacağının, buna karşılık vade tarihi boş olan senedin de makbuz karşılığında kendisine iade edileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin 1. maddesinde belirtilen kendi taşınmazı üzerine inşaat yapıp,

davalıya isabet eden dairelerin tapularını da davalı adına tescil ettirdiğini, ne var ki davalının, ortaklık sözleşmesi gereğince kendisine iade edilmesi kararlaştırılan senedin vade tarihini doldurarak ...

24. İcra Müdürlüğünün 1996/3185 E. sayılı dosyası üzerinden takip başlattığını, oysa ki aldığı borç paranın, davalının hissesi olarak ortaklığa konulmuş olması ve inşaatların yapımı aşamasında kullanılması nedeniyle senedin bedelsiz kaldığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespitine, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiş, bu dosya ile birleştirilen ...

7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/22 E. sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu davada ise, davalı ile aralarındaki ortaklık sözleşmesi gereğince davalının üzerine üşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirterek, ortaklığın feshine, davalı adına kayıtlı bulunan Keçiören 31756 ada 1 ve 2 parselde kayıtlı taşınmazların 1/2 hissesinin kendi adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde ise, taşınmaz üzerinde inşa edilmiş olan binanın, ortaklık hissesi olarak davalı adına kaydedilen 4, 6 ve 7 no’lu bağımsız bölümlerinin tapu

2009/3634-15074

kayıtlarının iptali ile kendi adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının, kendisinden senet karşılığı borç para aldığını, ayrıca ortaklık sözleşmesi gereğince ikamet etmekte olduğu Almanya’dan bankalar aracılığıyla davacıya toplam 234.000 Mark gönderdiğini, ne var ki davacının edimlerini yerine getirmediğini, ortaklığa sermaye payı olarak koymayı taahhüt ettiği taşınmazın tamamının davacı adına kayıtlı olmadığının da anlaşıldığını, bu nedenle kat karşılığı yapılan binadan, söz konusu arsada hissesi bulunan üçüncü kişiye de zorunlu olarak daire verildiğini, %50 ortaklık payı olmasına rağmen yapılan 8 daireli binadan, kendisine sadece üç dairenin tapusunun verildiğini, ayrıca senet nedeniyle de alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddini, %40 inkar tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan 29.4.2005 tarihli bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle, davacının ortaklık sözleşmesi gereğince davalıdan 4.565.604.135 TL alacaklı olduğu belirtilerek, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 12.8.1993 tarihli “Ortaklık Sözleşmesi” ile kat karşılığı inşaat yapımı konusunda, eşit sermayeli bir adi ortaklık kurulduğu, davacı ...’ın, tapuda adına kayıtlı olan Yenimahalle 8 parsel sayılı taşınmazı, davalı ...’nın ise adına kayıtlı ...

1 ve 2 parsel sayılı taşınmazları, ortaklık payı olarak ortaklığa koyacakları, davacının, 8 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapacağı kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine düşen dairelerin yarısını davalıya vereceği, davacının, davalıya ait arasa üzerine herhangi bir nedenle inşaat yapamaması halinde ise davalının, bu arsa nedeniyle müteahhitler tarafından inşaat yapılması halinde kendisine düşen dairelerin yarısını davacıya vereceği, davalının, davacıya vermiş olduğu 70.000 Markın, ortaklık hissesi olarak davacı tarafından kullanılacağı, inşaatlar için yapılacak tüm giderlerin taraflarca ortak olarak karşılanacağı,

davacının inşaatların yapımı konusunda tek başına yetkili olup, gerektiğinde ortaklığa ait daireleri de satabileceği, yine üçüncü şahısların hisselerine düşecek kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre verilecek daireler konusunda da tek başına yetkili olacağı anlaşılmaktadır.

Davacı asıl davada, ortaklık sözleşmesindeki açık kararlaştırma nedeniyle bedelsiz kalan senedin doldurularak davalı tarafından takip başlatılması nedeniyle borçlu olmadığının tespitini, birleştirilen davada ise, ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini istemiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 2009/3634-15074

ortaklığa koymuş olduğu taşınmazın, ortaklığın fesih tarihi olan 1996 yılı itibariyle değeri ile üzerinde yapılan binanın yine 1996 yılı itibariyle maliyeti hesaplanıp, arsa ve bina maliyet değerleri toplanmak suretiyle, davacı tarafından ortaklığa konulan sermaye payı belirlenmiş, davalının davacıya göndermiş olduğu yabancı paraların, fesih tarihindeki Türk Lirası karşılığı ile,

ortaklığa ait dairelerden davacı tarafından üçüncü kişiye satılan (1) no’lu dairenin, fesih tarihi olan 1996 yılı itibariyle yapı maliyet değerinin davalıya ait olduğu belirtilen 1/2 miktarının toplanması suretiyle elde edilen miktarın da, davalının ortaklığa koyduğu sermaye payı olduğu belirtilmiş, sonuç olarak da, sermaye payları arasındaki farkın 1/2 miktarı olan 4.565.603.984 TL üzerinden davacının davalıdan alacaklı olduğu,

davalının taşınmazı üzerinde ortaklığın fesih tarihinden sonra üçüncü kişi tarafından yapılmış olan bina nedeniyle ise davacının herhangi bir hak talep edemeyeceği mütalaa edilmiş, mahkemece de söz konusu bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur.

Ne var ki, bu şekildeki bir tasfiyenin, Borçlar Kanununun 538.ve devamı maddelerine uygun bir tasfiye şekli olduğundan söz edilemez. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması, ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir.

Tasfiye için öncelikle yönetici ortaktan hesap listesi istenmesi, tayin edilecek süre içinde hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilerek, buna göre tasfiye işlemlerinin yapılması gerekirken, dava konusu olayda ise böyle bir usulün izlenmemiş olduğu,

öte yandan adi ortaklık hükümleri gereğince tasfiyenin karar tarihine en yakın tarih itibariyle yapılmasının gerekli olmasına karşın, olayda tasfiye hesabının karar tarihinden yaklaşık 11 yıl önceki tarih esas alınarak yapılmış olduğu görülmekte olup, bilirkişi raporundaki hesap ve yöntemler, gerek taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesi hükümlerine, gerekse Borçlar Kanununun adi ortaklığa ilişkin hüküm ve düzenlemelerine aykırı olup, anılan rapora göre adi ortaklığın tasfiyesine karar verilemez.

O halde açıklanan tüm bu nedenlerle, adi ortaklığın tasfiyesi için mahkemece, öncelikle kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu 2009/3634-15074

defterlerin dayanağı olan belge ve faturaların ibrazı sağlanmalı, dava dışı arsa sahipleri ile yapılan sözleşme hükümlerine göre yükleniciye bırakılan daire ve bağımsız bölümlerde ortakların eşit pay sahibi oldukları benimsenmeli, ortaklığa ait olan söz konusu bu bağımsız bölüm ve dairelerden, davacı ortak tarafından üçüncü kişilere satılan daire ve bağımsız bölümlerin, satış tarihleri itibariyle rayiç değerleri belirlenmeli, belirlenecek bu değerler ortaklığın aktifinde dikkate alınmalı, yönetici ortak olan davacıdan yapılan tüm ... ve harcamalara ve üçüncü kişilere yapılan bağımsız bölüm satışlarına ilişkin satış bedelleri ile,

gerekli görülecek diğer hususlar konusunda hesap listesi istenilmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilmeli, hesap listesinin verilmesi halinde ise, hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği yine taraflardan sorulmalı, taraflar tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmeli, taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde ise, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan,

ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, verilen hesap listesinin, defter ve belgeler ile inşaata yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetimi sağlanmalı, tasfiyeye esas değerin, karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli,

tasfiye bu şekilde gerçekleştirilmelidir. Açıklanan hususlar dikkate alınmadan yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.