Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/4276 K.2009/8077

...'e velayeten kendi adlarına asaleten 1-... 2-.... vekili avukat ... ile 1-... ... Hospital 2-... vekili avukat ... 3- ... Hiz. Tic. Ltd. Şti vekili avukat ... ihbar olunan ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 11.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 14.12.2007 tarih ve 76-242 sayılı hükmün Dairenin 21.11.2008 tarih ve 4511-13918 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacılar,bu dava ve birleşen davaları ile,davacı ...’in hamilelik döneminde, davalı ...

Polikliniği’nde her ay normal kontrollerinin yapıldığını, her seferinde gebeliğin normal seyrettiğinin söylendiğini, ancak çocuğun sakat olarak doğduğunu, gelişmiş teknoloji devrinde anne rahmindeki çocuğun bütün uzuvlarının ultrasyon grafiği ile görüldüğü halde sakat ve bacakları olmayan bir çocuğun doğduğunu, anne ve baba olarak bu çocuğun tedavisi için beklemedikleri bir masraf ile karşılaştıklarını, bundan dolayı acı duyduklarını, duydukları bu acının bir nebze azaltılması için küçük ... için 50.000,00 YTL, anne için 30.000,00 YTL,

baba için 30.000,00 YTL olmak üzere toplam 110.000,00 YTL manevi tazminatın 28.03.2003 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, ... Hizmetleri ..., davacı annenin gebeliğinin 29. haftasında teşhis edilen kanama ve “plesenta previa marjinalis” tanısı nedeniyle, her hangi bir oyalanmaya meydan verilmeyerek III.basamak ... kuruluşu olan Haseki Hastanesi kadın doğum servisine sevk edildiğini,bu sevkten sonra davacının Haseki Hastanesine başvurup başvurmadığının belli olmadığını, polikliniğin ayakta teşhis ve tedavi hizmeti veren 1. basamak bir ... kuruluşu olduğunu, hiçbir kusuru olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Davalılar Medıcıne Hospital ve ..., davanın süresinde açılmadığını, davacılardan annenin yapılan kontrollerinde ve tetkiklerde her hangi bir anormalliğe rastlanmadığını, bir ihmallerinin olmadığını, hastanede bulunan ultrason cihazının son sistem olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adlı Tıp Kurumu raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; hükmün davacılarca temyiz edilmesi üzerine, dairemizin 2008/4511-13918 sayılı ve 21.11.2008 tarihli ilamı ile onanmasına karar verilmiş, bu defa davacılar karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Davacılar bu davada davalı doktorun üstlendiği teşhis ve müdahaleyi yaparken özensiz ve kusurlu olması nedeniyle çocuklarının sakat doğduğu iddiası ile manevi tazminat istemişlerdir. Davadaki ileri sürülüşe göre davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır.

Vekil, üstlendiği vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucunun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylem ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (B.K. 390/2 md) Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan dahi sorumludur. (BK.

321/2 md'si) o nedenle vekil konumunda olan doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumunda gerektiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak, uygulama sırasında özen borcunu sonuna kadar yerine getirmek zorundadır. Hastanın meslek mensubu doktordan özen, titizlik, ihtimam ve dikkati bekleme hakkı vardır.

Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisasa Kurulunun 28.03.2007 gün, 1709 karar sayılı raporunda, davalı doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu, rahim tahliyesine dair 1983 tarih 510 sayılı tüzüğün 5.maddesine göre rahim tahliyesi gerektiren durumlar içinde yer olmadığını bildirmişler, bu kez davacı vekilinin itirazları doğrultusunda inceleme yapılması için dosyanın Yüksek ... Şurası'na gönderilmesi üzerine Yüksek ...

Şurası 11-12 Mayıs 2006 tarihinde toplanan 253. oturumda 11362 karar sayılı kararlarıyla, ceza mahkemelerinde açılmış davalar hariç adli ve idari davaların hazırlık soruşturmalarında Şura kararı istenemeyeceğine dair tavsiye karar olduğunu bildirerek rapor düzenlenmeden dosyanın iade edilmesi üzerine mahkemece, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davacıların davalılardan talep edebileceği bir zararı olmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Öyle olunca mahkemece ilk rapor olan Adli Tıp Kurulu raporu yeterli görülmeyerek itibar edilmeyip yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiğine ve Yüksek ... Şurasınca da bir görüş bildirilmediğine göre, mahkemece dosyanın yeniden konusunda uzman Tıp Fakülteleri öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Yerel Mahkemenin temyiz edilen kararı, yukarıda açıklanan gerekçe ile usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekirken zuhulen onandığı, bu defa yapılan inceleme ile anlaşıldığından davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.