Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/5595 K.2009/15515

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalı ... vekili avukat ... ve diğer davalı vekili avukat ... gelmiş olup duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacılardan ... hamile olduğunu, 12.5.2004 tarihine kadar Davalı Hastanede uzman Irmak Bircan tarafından kontrollerinin yapıldığını, 20.10.2004 tarihinden itibaren ise, Davalı ... tarafından kontrollerinin gerçekleştirildiğini, 8.12.2004 tarihinde doğum sancıları nedeniyle hastaneye yatış yaptıklarını, doğum kanalı açıklığının 8 cm olduğu belirlenerek amniyon sıvısının boşaltıldığını, erken boşaltılmasında davalıların kusurlu olduğunu, doğumhanede sezaryene uygun hiçbir tıbbi alet bulunmadığını, iki sancı arasında baygınlık geçirdiğini, buna rağmen doktorun normal doğumda ısrar ettiğini, bebeğin doğum kanalında uzun süre kaldığını,

nizami olmayan zorlamalar yapıldığını, bebeğin beyninin oksijensiz kaldığını, beyin zarı ile beyinde yaygın kanama ve ödem oluştuğunu, bebeğin doğduğunda mosmor olduğunu, bu tür doğumlarda bebeğin hemen soğuk ortama alınması gerekirken 38-40 derecelik kuvöze alındığını, iki haftalık tedavide sonra taburcu edildiğini, tedaviye ... Üniversitesinde devam edildiğini, ...

Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde bebek İlayda’ya mikrosefali+mental retardasyon teşhisi konulduğunu, hatalı uygulama nedeniyle maddi kayıpları olduğu gibi büyük elem ve ızdırap yaşadıklarını ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat isteği ile dava açılmıştır.

Davalılar, olayda kusurlarının bulunmadığını belirterek davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Raporuna itibar edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki, itibar edilen bilirkişi raporunun hükme dayanak yapmaya yeterli ve açıklıkta olduğundan söz edilemeyeceği gibi, mahkemece yapılan araştırmanın da yeterli olduğundan sözetmeye olanak yoktur. Şöyle ki. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK'nın 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Davacı, ...’nın doğumu sırasında davalı doktorların yaptığı müdahalenin özensiz ve kusurlu olması nedeniyle kalıcı zararlara yol açtığı iddiası ile manevi tazminat istemişlerdir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca

2009/5595-15515

ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1).

O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır.

Bu nedenle de. Bilirkişi doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca varılmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır.

Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.Dosya arasında bulunan ...

Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç.Dr.... ve Çocuk Hastanesi Başhekim Tezek Kutluk tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; “… ’nın zor doğum ve ağır hipoksi nedeniyle motor ve bilişsel fonksiyonları yanı sıra görme ve beslenme fonksiyonunun etkilendiği, bu durumun doğum sonrası oluşmuş bir süreçte geliştiği, bu durumun doğum sonrası oluşmuş bir süreçten çok doğum sırasında meydana meydana gelen asifiksi sonucu yenidoğan döneminde geçirilmiş olan nöbetler ve ağır hipoksik iskemik ensefalopati sekeli olarak ortaya çıktığı…” bildirilmiştir.

Bu raporun genetik inceleme yapılmadığı gerekçesiyle davalı tarafın itirazı edilmiştir. Ne varki, ... Üniversitesi Tıbbi Genetik Anabilim Dalı Başkanı imzalı 29.8.2007 tarihli yazıda, “…hastada mikrosefali dışında herhangi bir dismorfik bulgu saptanmamıştır. Kromozon analizi de normal olarak bulunmuştur.

Bu durumda genetik bir hastalık bulunmadığı kesin olarak kanıtlanamasa da, hastanın kraniyal MR bulguları da değerlendirildiğinde, şikayetlerin perinatal dönemdeki bir etkilemeye bağlı olarakortaya çıkmış olması olasılığının yüksek olduğu…” bildirilmiştir. , Hükme esas alınan Adli Tıp raporunda ise “…mevcut bulgulara göre sezeryan entikosyonu

2009/5595-15515

olmadığı, doğumu hızlandırmak için indüksiyon yapılmasının uygun olduğu, tetanik uterus kasılmaları nedeniyle indüksiyonun kesilmesinin de uygun olduğu, mevcut intrapartum traselerinde 19.35 ve 20.05 de deselerasyon görülmekle birlikte 20.20 ye dek olan kayıtlarında sezaryan endikasyonu konulmasını gerektiren bulgu saptanmadığı, ebenin ifadesinde annenin ıkınmadığı ve doğumun uzadığının kayıtlı olduğu bu dönemde bebeğin sıkıntıda olduğu anlaşılarak bir an evvel doğumun tamamlanabilmesi için hekimin vakum takma yada kristaller manevevrası uygulama seçeneklerinin olduğu,

tam açıklık süresinin 1 saati aşmadığı ve normal süre içinde doğurtulduğu ve bu aşamada ve böylesi bir durumda sezaryen uygulanamayacağı cihetle doktorun eylemine ve hastane idaresine atf-ı kabil bir kusur bulunmadığı…” mütalaa olunmuştur. İtiraz üzerine Adli Tıp Genel Kurulu’ndan alınan raporda da yine, Davalı doktor ve ... Hastanesinin kusurlu olmadığı bildirilmiştir. Ne var ki, hükme esas alınan raporların yeterli olduğu söylenemez.

Davacı yanın itirazlarının karşılamadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de, Hemşire Gözlem formunda Hastanın saat 19.30’da Dr. ... tarafından muayene edildiği, Dilatasyon 8 cm. Hasta saat 20.00’de doğumhaneye alındı.

Doğum eylemi uzadığı için ve anne artık doğuma yardımcı olmadığı için çokça kristaller yapıldı, bebek servikste uzun süre kaldı” saat 21.15’de canlı kız bebek doğurtuldu.” Şerhinin düşüldüğü, buna karşın Davalı Doktor tarafndan düzenlenen ameliyat formunda ise …”müdahaleli doğum, 8.12.2004 saat 19.40 da dilatasyon 9 cm. ve efasman tam olması üzerine doğum salonuna alındığı, saat 20.45’de 1 adet canlı 1 dk. Apgarı 1-2, 5 dk.

Apgar skoru 4-5 olan bebek doğurtulduğu, yeni doğan yoğun bakım ünitesine alındığı, belirtilmiştir. Tıbbi belgeler incelendiğinde, doğumun hangi saatte başladığı ve doğumun hangi saatte gerçekleştirildiği konusunda çelişkiler bulunmaktadır.

Adli Tıp Genel kurulu’nun raporunda doğumun 20.30’da gerçekleştirildiği yazılı olmasına karşın, hemşire gözlem raporunda 21.15’de küçüğün doğduğu, doktor tarafından tutulan raporda ise, 20.45’de doğumun gerçekleştirildiği böylelikle birbiriyle örtüşmediği ve hangi saatte doğumun gerçekleştiği saptanamamaktadır. Oysa, teşhis ve tedaviye ilişkin kayıtların doğru bir şekilde tutulması gerekir.

Özen borcunun kapsamı içerisinde hastane kayıtlarının düzenli tutulması da bulunmaktadır. Hastanenin kayıtların düzenli tutulmasından dolayı sorumluluğu söz konusudur. Davacının hangi saatte doğuma alındığı ve hangi saatte doğurtulduğu çelişkili olup, bu durumda sezeryan endikasyonu gerekip gerekmediği hususunda Adli Tıp 3. ihtisas Dairesinin ve Genel kurulu Raporunun bu yöne ilişkin bir değerlendirilmesi bulunmamaktadır.

Mahkemece yapılacak ..., Üniversitelerin ilgili bilim dallarından

2009/5595-15515

seçilecek akademik kariyere sahip üçlü bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırmak ve özellikle, Davacı’nın doğum odasına alındığı saat gözetilerek doğurtulma aşamasında sezaryen gerekip gerekmediği, gerekliyse hangi aşamadan itibaren gerektiği ve bunun bilimsel dayanakları, sezeryan gerekmiyorsa, bunun bilimsel dayanakları açıklanmalı, tarafların az yukarıda değinilen itirazları da nazara alınmalıdır. ...

Üniversitesi Öğretim Üyelerinden alınan ve “…bu durumun doğum sonrası oluşmuş bir süreçten çok doğum sırasında meydana meydana gelen asifiksi sonucu yenidoğan döneminde geçirilmiş olan nöbetler ve ağır hipoksik iskemik ensefalopati sekeli olarak ortaya çıktığı…” şeklinde değerlendirme üzerinde durulmalı, doğum kanalının genişliği ve amniyo sıvısının boşalması zamanı ile İddia ve savunmalar değerlendirilmeli ve özellikle kayıtların tutulmasında hastanenin sorumlu olduğu da gözetilmek suretiyle hastane ve doktorun var ise; kusuru belirlenmelidir.

Noksan soruşturmaya dayalı olarak verilen kararın bu nedenle bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyoruz.