Davacı, emlakçı olduğunu ve davalının satılık ilanı verdiği taşınmazın dava dışı ... otomotiv ... firmasına satışına aracılık etmesi için davalıyla 15.06.2004 tarihli sözleşme imzaladıklarını, davalının sözleşmede kararlaştırılan ücreti ödememek amacıyla kendisini devreden çıkardığını ve taşınmazını kendisinin bulduğu müşteriye sattığını, kendisinin sözleşme uyarınca hem alıcıdan %3 hemde satıcıdan alacağı olan %3 komisyon ücretinden mahrum kaldığını öne sürerek satış bedelinin %6 sı oranında komisyon ücretinden fazla hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5500 YTL nin ödettirilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne, davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı ve davalı arasında B.K 404 maddesini uygun şekilde düzenlenmiş yazılı bir tellallık sözleşmesi vardır. Tellallık sözleşmesinde tellalın devre dışı bırakılarak satılması halinde satıcı olan davalının hem satıcıya hem de alıcıya düşen komisyon bedellerini ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Davacının
dayandığı 15.06.2004 tarihli yer gösterme belgesinde de tellallık ücretinin %3 olduğu kabul edilmiş, mahkemece %3 alıcı, %3 satıcı payı olmak üzere %6 oranında davacının ücrete hak kazandığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Oysa %3 lük kısma tekabül eden miktar, davalı satıcının komisyoncuya ödeyeceği ücret olup, diğer %3 ise sözleşmeye aykırılık halinde kararlaştırılan cezai şarttır.
Hal böyle olunca ve davalı da tacir olmadığı için sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığının BK 161/son maddesi uyarınca mahkemece tartışılıp değerlendirilmesi, fahiş olduğunun belirlenmesi halinde de takdir edilecek miktarda indirim yapılması zorunludur. Mahkemenin %3 lük kısma tekabül eden kısmın fahiş olup olmadığını incelemeden değinilen bu yönü gözardı ederek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davalının diğer temyiz itirazlarının redddine, (2) numaralı bent uyarınca temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 20.5.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.