Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/7806 K.2010/1707

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... gelmiş davalı tarafından gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ½ hissesi kendisine, ½ hissesi davalı adına kayıtlı bulunan 1018 ada 30 parsel numaralı taşınmaz üzerine birlikte inşaat yapmak hususunda davalı ile anlaşıp 27.12.1994 ve 15.1.1997 tarihli protokolleri imzaladıklarını, masrafların yarı yarıya karşılanacağının kararlaştırıldığını, ancak davalının hissesine düşen harcamaların bir kısmını ödemediğini, bunlarında kendisi tarafından ödendiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 24.210 DM karşılığı 12383 Euronun faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacı ile aralarında görülen izale-i şuyu davasında binanın ½'şer ortak olarak yapıldığının hükme bağlandığını, kendi üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, taraflar arasında daha önce görülen ortaklığın giderilmesi davasında davaya konu muhdesatın ½’şer oranında ortaklığının giderilmesine karar verildiği, davacının ortaklığın giderilmesi davasında hissesine düşen paradan daha fazla harcadığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Başlangıçta davacı adına kayıtlı olan ve ancak daha sonra 1/2‘si mahkeme kararı ile davalı adına tescil edilen taşınmaz üzerinde 27.12.1994 ve 15.1.1997 tarihli sözleşmeler ile binanın inşa edilmesinin kararlaştırıldığı, bu kararlaştırma doğrultusunda binanın yapıldığı, binanın 5 ve 6. katlarının davacı tarafından inşa edildiği, 5 ve 6.katlarda davalının herhangi bir hakkının olmadığı tarafların ve mahkemenin kabulündedir.

Davacı 5 ve 6.katlar dışındaki imalatların bedellerine davalının sözleşmede kararlaştırılan şekilde katılmadığını ileri sürerek davacının ödemeyip de kendisinin ödediği maliyet bedelinden, davalının bir kısım ödemeleri düşüldükten sonra arta kalan kısmından davalı hissesine isabet eden miktarın tahsilini istemekte, davalı ise, taraflar arasında daha önce görülen izale-i şuyu davasında binanın ortak yapıldığının belirlendiğini savunmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki taraflar arasında düzenlenen protokollerle, BK’nun 520 ve devamı maddelerde yer alan şekilde bir adi ortaklık kurulduğu ve adi ortaklığın konusunun da binanın inşa edilmesinin olduğu hususunda duraksama bulunmamalıdır. Hal böyle olunca aradaki ihtilafında BK 520 vd. maddeleri uyarınca çözülmesi gerekir.

Öte yandan taraflar arasında daha önce görülüp kesinleşen izale-i şuyu davasında, binanın inşa edilmesinden dolayı tarafların birbirlerinden hak ve alacaklarının kalıp kalmadığı değerlendirilmeden ve tartışılmadan, o davaya özgü bir şekilde dava yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Taraflar arasında adi ortaklıktan kaynaklanan ihtilafı sonlandırıcı bir sözleşme ve mahkeme kararı olmadığı içinde adi ortaklıktan kaynaklanan ihtilafın ve eldeki davada çözümlenmesi zorunludur.

Tarafların iddia ve savunmalarından ve dosya kapsamından davacının yönetici ortak konumunda bulunduğu ve davalının inşaatın yapımı için bir kısım para gönderdiği anlaşılmaktadır. Davacının davadaki talepleri incelendiğinde, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesinin de istenildiğinin kabulü zorunludur. Hal böyle olunca adi ortaklığın fesih ve tasfiyesinin de BK. 538. maddesi uyarınca yapılması gerekir.

Anılan yasa hükmünde belirtildiği üzere; tasfiye, bütün hesapların görülüp otaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması, yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde tasfiyeye ilişin hüküm bulunması halinde tasfiyenin sözleşme hükmüne göre yapılması asıldır.

Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise, tasfiyenin bu defa BK 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir. Tasfiye için öncelikle yönetici ortaktan hesap istenmesi, tayin edilecek süre içinde hesap listesi verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap listesi vermekten kaçındığı kabul edilerek buna göre tasfiyenin yapılması gerekir.

Öte yandan adi ortaklığı düzenleyen yasa hükümleri uyarınca tasfiyenin karar tarihine en yakın tarih itibariyle yapılmasının gerekli olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır. Her ne kadar mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmişsede dosyada alınan bilirkişi raporunun da ortaklık sözleşmesine ve BK'nun konuya ilişkin hüküm ve düzenlemelerine aykırı olması nedeniyle itibar edilmesi de olanaklı değildir.

O halde tüm bu nedenlerle; adi ortaklığın tasfiyesi için, öncelikle kurulduğu tarihten bu yana ortaklığın harcamalarıyla ilgili tüm belgelerin ibrazı sağlanmalı, sözleşme hükümleri uyarınca 5. ve 6.katlar dışındaki bölümlerde tarafların eşit pay sahibi oldukları benimsenmeli, yönetici ortak olan davacıdan yapılan tüm ... ve harcamalara ilişkin hesap listesi istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin verilmesi ve ancak hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delileri sorularak toplanmalı,

bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, taraflar arasında tasfiye konusunda anlaşma olmaz ise, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra,

konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaata yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, tasfiyeye esas değerin karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortakların her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve verdikleri sermaye iade edilmeli ve daha sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli,

tasfiye yapılırken binanın 5. ve 6.katların münhasıran davacı tarafından yapıldığı da benimsenerek tasfiye bu şekilde gerçekleştilmelidir. Mahkemece değinilen bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.