Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/1039 K.2010/13111

Taraflar arasındaki adi ortaklığın feshi ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat .... ve avukat ... .... ile davacılar vekili avukat ....., avukat ... ve avukat ....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, asıl ve birleşen davada Maltepe cezaevinin yapımı için davalı ile birlikte adi ortaklık oluşturduklarını, davalının yönetici ortak olduğu adi ortaklığa yaklaşık 4,5-5 milyon TL ödediklerini, başından beri ortaklığı yöneten davalının hesap vermekten kaçındığını, cezaevi inşaatının tamamlanarak dava dışı idareye teslim edildiğini ve bu suretle ortaklığın amacına ulaştığını, davalının kendilerine kar payı vermediğini ileri sürerek inşaatın tamamlanarak idareye teslimi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesinin feshini,

tasfiye bilançosu yapılarak verdikleri katılım payı ve adi ortaklığın hesaplanacak mal varlığından müspet bakiye kalması halinde %40 hisselerine tekabül eden miktara ilişkin olarak her bir davacı için fazlası saklı kalmak üzere 10.000 TL katılım payı ve 10.000 TL kar payı olmak üzere toplam 40.000 TL.nin tahsilini istemişler, 14.5.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile de 9.544.428.08 TL.nin ödetilmesini talep etmişlerdir.

Davalı, inşaatın kesin tesliminin yapılmaması nedeniyle kesin kar ve zarar hesabının yapılamayacağını, kendisinin

2010/1039-13111yönetici ortak olmadığını, davacılara çeşitli ödemeler yaptığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl dava ile birleşen dava birlikte değerlendirilerek ve inşaatın geçici kabulünün 17.1.2008 tarihinde yapılıp faal duruma geldiği ve bu itibarla adi ortaklığın feshinin istenebileceği kabul edilerek ve alınan bilirkişi ek raporu benimsenerek adi ortaklık sözleşmesinin feshine, davanın davacı ... yönünden 4.794.027.12 TL davacı ... yönünden 3.503.009.12 TL üzerinden kabulü ve bu miktarlara faiz uygulanarak davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava dışı Adalet Bakanlığı'nın Maltepe Cezaevi inşaatı için düzenlediği ihaleyi davalının kazandığı ve akabinde inşaatın yapımı için davanın tarafları arasında 21.3.2005 tarihli sözleşme ile adi ortaklık oluşturulduğu hususu ihtilafsızdır.

Sözleşmenin 1.maddesinde işin %60'ının davalı ...'a, %40'ının eşit şekilde olmak üzere davacılara ait olacağı , işin yapımıyla ilgili giderler düşüldükten sonra kalan karın ortaklar arasında hisseleri oranında paylaştırılacağı kararlaştırılmıştır. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu ve ek raporu benimsenerek adi ortaklık sözleşmesinin feshine karar verilmiştir.

BK.nun 538.maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır.

Mahkemece adi ortaklığın hesap ve belgeleri taraflardan ve özellikle yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan istenerek ve dava dışı Adalet Bakanlığı'ndan inşaata ilişkin belgelerin bir kısmı temin edilerek bilirkişilerden rapor ve ek rapor aldırılarak karar verilmiş ise de, bilirkişilerin inşaata ait maliyet bedelini hesaplarken davalının ihale aşamasında verdiği fiyat teklifini esas alarak hesaplama yaptıkları anlaşılmaktadır.

Oysaki az yukarıda belirtildiği üzere BK.nun 538.maddesi uyarınca ortaklığın hüküm aktif ve pasiflerinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi zorunlu olup, bu bağlamda cezaevi inşaatı için adi ortaklıkça yapılan gerçek harcamanın ve maliyetin belirlenmesi gerekir. İnşaatın gerçek 2010/1039-13111

maliyetinin zaman içindeki fiyat dalgalanmaları ve yapılması gerekebilecek ekstra işler nedeniyle ihalede teklif edilen birim fiyatların (ihale bedelinin) üzerinde veya altında kalması her zaman olasılık dahilinde olup, bu itibarla sadece ihale bedelinin esas alınması olanaklı değildir.

Hal böyle olunca mahkemece öncelikle dava dışı Adalet Bakanlığı'ndan inşaatın projesi temin edilmeli, mahallinde konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, projeside gözetilmek suretiyle inşaatın kesin masrafları saptanmalı yapılan giderleri ile mekanik elektrik ve elektronik işlerin gerçek maliyet bedelleri belirlenmeli ve bilirkişilerden bu hususlarıda içerir adi ortaklığın gerçek kar ve zarar durumu ile tasfiye bilançosuna esas olacak diğer unsurlarda gözetilmek suretiyle ortaklara ödenmesi gereken tasfiye payının olup olmadığı hususunda taraf,

mahkeme ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı ve ortaklara ödenmesi gereken bir tasfiye payının belirlenmesi durumunda bu hedefe hükmedilmelidir.

Öte yandan davalı taraf adi ortaklığın devamı sırasında inşaat yapım işi nedeniyle dava dışı şahıslar tarafından aleyhine çeşitli davalar açılıp icra takipleri yapıldığını ve bunlarında incelemede gözetilmesi gerektiğini savunmasına ve buna ilişkin birtakım belgeler ibraz etmesine rağmen bu husus bilirkişiler ve mahkemece incelenmemiştir.

Oysaki dava dışı şahıslar tarafından davalı aleyhine açılan davalar ile icra takiplerinin ve talep edilen işçilik haklarının adi ortaklığın konusu olan cezaevi inşaatının yapılmasından kaynaklandığının tesbiti halinde bu hususunda tasfiye sırasında değerlendirilmesi zorunludur. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.