Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/10641 K.2011/354

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile birlikte dava dışı ... kullandığı genel nakdi ve gayrinakdi krediye müşterek ve müteselsil kefil olduklarını, kredi asıl borçlusu dava dışı ...’ın borcu ödememesi üzerine, bankaya 01.02.2006 tarihinde 4.251,60 TL ve 17.05.2006 tarihinde de 14.120 TL ödemede bulunduğunu, asıl borçlu ve sözleşmenin kefili davalı hakkında ... 2. İcra Müdürlüğünün 2006/3477 sayılı dosyası ile takip yaptığını, davalının yetki ve esas hakkında itirazda bulunduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 oranında tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, reddedilen kısım üzerinden hesaplanan %40 kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İ.İ.K.'nun 67/2 maddesi uyarınca icra takibinde bulunan alacaklının icra takibi yapmakta haksız ve kötü niyetli olması halinde, alacaklı-davacı aleyhine tazminata hükmedilmesi mümkündür. Bir başka deyişle, alacaklının icra takibi yapmakta haksız bulunmasının yanında, kötüniyetli olduğunun belirlenmesi halinde tazminata hükmedilebilir. Bu

2010/10641-2011/354

itibarla kötüniyetli olduğu ispat edilemeyen alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi olanaklı değildir. Dava konusu olayda, davacının icra takibi yapmakta kötüniyetli olduğu ispat edilememiştir. Mahkemece, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğu ispat edilemediği gözardı edilerek davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 436/2. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.