Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/14201 K.2010/17955

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ve vekili avukat ... gelmiş, davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ... ve ...ile yapılan 5.3.2003 tarihli protokol ile Kiptaş tarafından...de yapılan A-1 bloktaki 48 adet daireyi satın almak ve piyasaya birlikte satmak konusunda anlaşma yaptıklarını, dava dışı Kiptaş'a peşinat olarak toplam 434.000 TL.nı ve 100.000 TL. banka havalesi ile kendisinin ödediğini, davalıların hisselerine düşen satış bedelinin bakiyesini ödemediklerini ileri sürerek bakiye bedel 197.413 TL.nın ödetilmesi için yapılan takibe haksız itirazın iptali ile %40 inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... davanın reddine karar verilmesini istemiş, diğer davalılar cevap vermemiştir.

Mahkemece, 144.913 Tl üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, %40 tazminatın davalılardan tahsiline, davalı ... hakkındaki davanın atiye bırakıldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 5.3.2003 tarihli sözleşme ile 48 adet dairenin Kiptaş'tan satın alınarak, pazarlanıp satılacağının ve ortakların hisseleri oranında kar ve zarara ortak olacaklarının kararlaştırıldığı, bu kararlaştırma doğrultusunda davacı tarafından dava dışı kiptaşa muhtelif

2010/14201-17955

tarihlerde toplam 534.400 TL.nin ödendiği, davalı tarafın da muhtelif ödemelerde bulundukları dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacı, ortaklık adına ödediği satış bedellerinin davalıların hisseleri oranında kendisine ödenmediği gerekçesi ile eldeki davayı açmış, davalı ... de savunmasında, daire satışlarının yapılmadığından ve ortaklığın devam etmesi nedeni ile davacıya ödeme yapılmadığını ayrıca hisselerine düşen dairelerin bir kısmının da bedelsiz olarak davacıya verildiğini açıklamıŞtır.

Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenen protokolde, BK’nun 520 ve devamı maddelerde yer alan şekilde bir adi ortaklık kurulduğu hususunda duraksama bulunmamalıdır. Hal böyle olunca, aradaki ihtilafın da BK 520 vd. maddeleri uyarınca çözülmesi gerekir. Taraflar arasında adi ortaklıktan kaynaklanan ihtilafı sonlandırıcı bir sözleşme ve mahkeme kararı olmadığı için de adi ortaklıktan kaynaklanan ihtilafın eldeki davada çözümlenmesi zorunludur.

Tarafların iddia ve savunmalarından ve dosya kapsamından davacının eldeki dava ile, ortaklığın konusunu oluşturan daire bedellerinin yani sermayenin kendisi tarafından karşılandığından diğer ortak davalılardan hisseleri oranında tahsiline ilişkin istekte bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının ortaklık sermayesinin ödetilmesi isteğinin , adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığının kabulü zorunludur. Hal böyle olunca , adi ortaklığın fesih ve tasfiyesinin de BK.

538. maddesi uyarınca yapılması gerekir. Anılan yasa hükmünde belirtildiği üzere; tasfiye, bütün hesapların görülüp otaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması, yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde tasfiyeye ilişin hüküm bulunması halinde tasfiyenin sözleşme hükmüne göre yapılması asıldır.

Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise, tasfiyenin bu defa BK 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir. Tasfiye için öncelikle yönetici ortaktan hesap istenmesi, tayin edilecek süre içinde hesap listesi verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap listesi vermekten kaçındığı kabul edilerek buna göre tasfiyenin yapılması gerekir.

Öte yandan adi ortaklığı düzenleyen yasa hükümleri uyarınca tasfiyenin karar tarihine en yakın tarih itibariyle yapılmasının gerekli olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır. Her ne kadar mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmişse de , dosyada alınan bilirkişi raporunun da ortaklık sözleşmesine ve BK'nun konuya ilişkin hüküm ve düzenlemelerine aykırı olması nedeniyle itibar edilmesi de olanaklı değildir.

2010/14201-17955

O halde tüm bu nedenlerle; adi ortaklığın tasfiyesi için, öncelikle kurulduğu tarihten bu yana ortaklığın harcamalarıyla ilgili tüm belgelerin ibrazı sağlanmalı, sözleşme hükümleri uyarınca, taraflardan delileri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, taraflar arasında tasfiye konusunda anlaşma olmaz ise, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra,

konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, tasfiyeye esas değerin karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortakların her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve verdikleri sermaye iade edilmeli ve daha sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, tasfiye bu şekilde gerçekleştilmelidir.

Mahkemece değinilen bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.