Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/15143 K.2011/4878

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı borçlu aleyhine 27.12.2006 günlü ve 9.600.00.TL bedelli avukatlık serbest makbuzuna istinaden icra takibinde bulunduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin 9.600.00.TL asıl alacak ve fer'ileri üzerinden devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, davalı borçlu aleyhine ...

9. İcra Müdürlüğü' nün 2009/5853 Esas sayılı dosyası ile 27.12.2006 günlü ve 9.600.00.TL bedelli avukatlık serbest makbuzuna istinaden 9.600.00.TL asıl alacak, 2.186.40.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.786.40.TL' nın tahsili için icra takibi yaptığını, davalı borçlunun “alacaklı olarak görülen davacının dayanak gösterdiği 9.600.00.TL bedelli ücret makbuzu ile birlikte cari hesaplarına göre 13.725.00.TL alacaklı olduğu buna karşılık 12.059.33.TL mal alarak borçlu bulunduğu buna göre bakiye borçları olan 1.665.67.TL' yı faiz ve vekalet ücreti ile birlikte 1.965.00.TL olarak icra dosyasına yatırdıklarını” belirterek itiraz ettiğini,

bu durumda davalının borcu kabul ettiğini ancak mahsup yaptığını ileri sürdüğünü, avukatlık ücretinin takas ve mahsup yapılamayacağından dolayı davalı borçlunun ... 9. İcra Müdürlüğü' nün 2009/5853 Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 9.600.00.TL asıl alacak ve

2010/15143-2011/4878

fer'ileri üzerinden devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise, davacının bir müddet şirketin vekilliğini yaptığını, o sırada davacının evine merdiven, çalışma masası, duvardan duvara kütüphane v.s. dekarosyon işleri ile ilgili borcuna karşılık, mutabakat ile mahsup edildiğini, avukatlık ücretinin takas ve mahsup edilemeyeceği hususunun, Avukatlık Kanunu' nun 164/son fıkrasında belirtildiği üzere dava sonunda karar ve tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin vekaleten hareket edilen ... sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyeceğine ilişkin olduğunu,

burada ise vekalet ilişkisi nedeniyle davacının doğan alacağının yine kendilerine olan borcundan mahsup edilmesi olduğunu, kaldı ki, davacının karşı alacakları yönünde bir itirazının bulunmadığını yani alacaklı olduklarını davacının kabul ettiğini belirterek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, her ne kadar davanın kısmen kabulü ile davalının ...

9. İcra müdürlüğünün 2009/5853 Esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının iptaline, takip tarihinden sonra davalı icra dosyasına tahsilat makbuzu ile 1.965,00 TL yatırdığından, bu miktarın 9.600,00 TL asıl alacaktan mahsubu ile 7.635,00 TL alacağın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş ise de; taraflar arasında vekalet ilişkisinin yanında alım – satım ilişkisinin de mevcut olduğu, davacının yaptığı alışverişten dolayı davalıya olan 12.059.33.TL borcu için 4.125.00.TL ödeme yaptığı ve 7.934.33.TL borcu kaldığı, davalının da davacıya vekalet ilişkisinden doğan avukatlık ücretinden dolayı 9.600.00.TL borcu olduğu,

davacının alacağı yönünden 9.600.00.TL asıl alacak, 2.186.40.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.786.40.TL' nın tahsili için 29.06.2009 tarihinde davalı aleyhine icra takibinde bulunduğu, davalı borçlunun, davacıdan alacağı olan 7.934.33.TL' yı borcundan mahsup yaparak bakiye kalan 1.665.67.TL' nın takipten itibaren işleyen faizi ve vekalet ücreti ile birlikte toplam 1.965.00.TL olarak tebliğ tarihi olan 03.07.2009 tarihinden sonra yasal ödeme süresi içerisinde 09.07.2009 tarihinde İcra Müdürlüğü' ne yatırdığı ve borcunun kalmadığı yönünde takibe itiraz ettiği, tüm dosya münderecatı ile sabittir.

Davacı, vekilliğini yapması nedeniyle vekalet ilişkisinden doğan alacağının davalı tarafından takas ve mahsup yapılamayacağını ileri sürerek vaki itirazın iptali isteminde bulunmuş ise de; Avukatlık Kanunu' nun 164/son. madde ve fıkrasındaki “Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret ... sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup yapılamaz, haczedilemez.” hükmün, ancak dava sonucunda karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin, vekaleten hareket edilen ... sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyeceğine

2010/15143-2011/4878

ilişkin olup, vekalet ilişkisi nedeniyle davacının davalıdan olan alacağının, davacının alışveriş yapması nedeniyle davalıya olan borcundan mahsup edilmesinde yasal olarak bir mani bulunmamaktadır.

Ayrıca BK.' nun 101/1. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyle mütemerrit olur. Davacı, alacak muaccel olduktan sonra davalıyı BK. 101. maddesinde öngürüldüğü şekilde temerrüde düşürmemiştir. Bu durumda, davalının icra takibi ile temerrüde düştüğünün kabulü gerekeceğinden, davacı icra takibinden önceki dönem için davalıdan işlemiş temerrüt faizi isteyemez.

Buna göre, davacı, icra takibi ile ödemenin yapıldığı tarih arasındaki dönem için mahsup yapıldıktan sonra bakiye alacak yönünden davalıdan temerrüt faiz isteyebilir.

Davalının, 29.06.2009 tarihinde yapılan icra takibinden sonra mahsup yaptıktan sonra davacıya olan bakiye 1.665.67.TL borcunu, yasal ödeme süresi içerisinde 09.07.2009 tarihinde işleyen faiz ve vekalet ücreti ile birlikte 1.965.00.TL olarak icra dosyasına yatırdığı ve böylece davacının, davalıdan talep edebileceği bir borcun kalmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının, takibe yapılan itirazın, iptali davası açması için bir neden bulunmamaktadır.

O halde Mahkemece, az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.