Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/17966 K.2011/11989

Taraflar arasındaki tüketiciyi koruma kanunu davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı TOKİ vekili avuat ... ve davalı ... Toplu Kent. İnş. Ltd. Şti. Vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı TOKİ vekili T.C. ... Bankası A.Ş. Galleria şubesi ile 26/07/2006 tarihinde imzaladıkları gayrimenkul satış sözleşmesi ile “... ... Toplu Konut Projesinden” ... .../ ..., ... ada, ...

Blok, ... nolu daireyi satın aldığını, 02.01.2008 tarihinde taşınmazı ayıplı olarak teslim aldığını, tespit yaptırdığını, TOKİ yetkililerine ve yüklenici firma yetkililerine dairedeki bir çok eksiklik ve ayıbın söylenmiş olmasına rağmen tespit raporunda belirtilen eksikliklerin giderilmediğini ve bir kısmının ise giderilmez nitelikte olduğunu, seçimlik hakkın kullanılması için çekilen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla satım tarihi olan 26/07/2006 tarihindeki KDV, komisyon ve BSMV dahil dairenin oluşan ayıpsız toplam değerinden % 30 indirilerek,

indirilen miktarın satım sözleşmesinin kurulmuş olduğu tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline, KDV’nin ödendiği tarih ile dairenin teslim edildiği tarih arasında geçen üç aylık kira kaybı tazminatı ile tespit ve ihtarname

Gideri olarak toplam 2.745-TL zararın ise dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, bu olmadığı takdirde vade farkıyla birlikte KDV, komisyon ve BSMV dahil dava tarihi itibari ile dairenin ulaşmış olduğu ayıpsız değerden % 30 indirilerek, indirilecek miktarın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmesini istemiştir.

Davalı TOKİ, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğunu, dairenin TSE standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Asli müdahil ... Toplu Konut ..Ltd. Şti, dairenin eksiksiz olarak teslim edildiğini ve yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları esas alınarak, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 18.223,57-TL’nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Toki’den alınarak davacıya verilmesine, 2.445-TL-lik kira tazminatı ile ilgili davanın reddine, asli müdahilin açmış olduğu davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı, davalı TOKİ ve asli müdahil ... Toplu Konut ..Ltd. Şti tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı, davalı TOKİ ve asli müdahil ... Toplu Konut ..Ltd. Şti’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Temyiz itirazlarının incelenmesinden önce, katılma isteminde bulunan ... Toplu Konut…Ltd. Şti’nin müdahale isteminin fer’i müdahale mi yoksa asli müdahale mi olduğunun irde1enmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda "Üçüncü Şahsın Müdahalesi" ( m. 53-58 ) başlığı altında, iki taraf arasında görülmekte olan bir davaya, taraflardan birinin davayı kazanmasında hukuki yararı olan üçüncü kişinin davaya katılmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir.

Fer’i ( yan ) müdahale olarak tanımlanan bu katılımda, üçüncü kişi taraf olarak değil, taraflardan birinin yanında onun yardımcısı olarak davada yer almaktadır. Fer’i müdahalenin bulunduğu durumda, müdahilin ayrı bir davası da bulunmamaktadır. Fer'i müdahil, lehine katıldığı tarafla birlikte hareket ederek davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip eder. Hüküm, lehine müdahale edilen taraf hakkında verilir (HUMK m.57). Müdahil hakkında karar verilemez.

Asli müdahale olarak tanımlanan ve üçüncü kişinin davanın taraflarına karşı, bu davanın konusu olan şey veya hak üzerinde (kısmen veya tamamen) müstakil bir hak sahibi olduğu iddiası ile davaya katılması ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Ancak, uygulama ve doktrinde asli müdahale (katılma) kabul edilmektedir.

Üçüncü kişinin asli müdahalesinin söz konusu olabilmesi için, iki kişi arasında bir davanın mevcut (ve görülmekte) olması, asli müdahilin, müdahale etmek istediği davanın konusu olan şey ve hak üzerinde (kısmen veya tamamen) bir hak sahibi olduğunu iddia etmesi ve ayrı bir dava (asli müdahale davası) açması gerekir. Asli müdahil, üçüncü kişi olmalıdır. Asli müdahale davasının, ilk davanın davacısına ve davalısına karşı birlikte açılması zorunludur.

Çünkü, ancak bu halde, mahkeme, asli müdahilin talebini haklı görürse, onun lehine bir karar verebilir. Bu halde, ilk davanın davacısı ve davalısı, asli müdahale davasının davalı tarafında mecburi dava arkadaşı durumundadırlar. Asli müdahale davasının, usulüne uygun bir biçimde bir dilekçe ile açılması ve asli müdahale davası için ayrı bir harç ödenmesi gerekir. Çünkü, asli müdahale davası, ilk davadan bağımsız ayrı bir davadır.

Mahkeme, asli müdahale davası hakkında da ayrı bir hüküm verir. Asli müdahil, kendisi hakkında verilen bu hükmü yalnız başına temyiz edebilir. (Bkz. Kuru, Baki. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Cilt: IV, ... 2001, s.3507 vd.)

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; ... Toplu Konut ..Ltd. Şti, davacı ve davalı TOKi arasında görülmekte olan eldeki davada, davalı yanında asli müdahil olarak davalara kabulünü ve borçlu olmadığının tespitini istemektedir. Bu istemde bulunurken dilekçesini harçlandırmış ise de, başvuru dilekçesinin içeriğinden, dava konusu olan şey ya da hak üzerinde taraflar dışında müstakil bir hak sahibi olduğunu iddia etmediği anlaşılmaktadır. Keza, ...

Toplu Konut ..Ltd. Şti’nin dava konusu hak üzerinde müstakil bir hakkının bulunmadığı mahkemenin de kabulündedir. Yine, asli müdahale davasının ilk davanın davacısına ve davalısına karşı birlikte açılmadığı, sadece davacıya karşı borçlu olunmadığının tespitinin istendiği görülmektedir. Bu durumda, ... Toplu Konut ..Ltd.

Şti’nin dava konusu olan şey yada hak üzerinde taraflar dışında müstakil bir hak iddiası olmadığından, ancak dava konusu daireyi yapan müteahhit sıfatıyla davalının davayı kazanmasında hukuki yararı bulunduğundan, davada davalının yanında fer’i müdahil olarak yer almak istediğinin kabulü gerekir. Hal böyle olunca, mahkemece, müdahale isteğinde bulunan ... Toplu Konut ..Ltd.

Şti’nin davaya fer’i müdahil olarak kabul edilmesi gerekirken, aksine düşünce ile asli müdahil olarak kabul edilmesi ve hakkında hüküm kurulması

usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Borçlar Kanunu’nun 101/1. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Davacı, dava konusu alacağın tahsili için davadan önce 28.01.2008 tarihli ihtarnameyi davalı TOKİ’ye göndererek davalıyı temerrüde düşürmüştür. Bu durumda, temerrüt tarihi olan 10.02.2008 tarihinden itibaren faize karar verilmesi gerekirken, mahkemece bu yön gözardı edilerek, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Davacı, dava dilekçesinde tespit ve ihtarname masraflarını da istemiştir. Bu kalemler hakkında yerel mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir. Tespit masrafı ve ihtarname gideri olarak ödenen miktarın yargılama gideri kapsamında kabul edilerek hükme esas alınması gerekirken bu hususun gözardı edilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5-Davacı, alacağın avans faizi ile tahsilini istemiş, mahkemece de alacağın avans faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Davalı TOKİ tacir olmadığına göre alacağın yasal faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.