Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/340 K.2010/8316

Taraflar arasındaki menfi tespit-istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı kredi borçlusu ...’a kullandırılan bireysel krediye kefil olduğunu, asıl borçlu borcunu ödemeyince davalının hem asıl borçlu hem de kendisi aleyhine icra takibi yaptığını, takibin kesinleşerek maaşından kesinti yapılmaya başladığını,4077 sayılı yasanın 10/3-son cümlesi gereğince asıl borçluya karşı tüm yasal yollara başvurulmadan kendisinin maaşından kesinti yapılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, borçlu olmadığının tespiti ile maaşından kesilen bedelin faiziyle birlikte istirdadını istemiştir.

Davalı, asıl borçluya başvurmaktan ne anlaşılması gerektiğinin yasada belirtilmediğini, asıl borçlu aleyhine de icra takibi başlattıklarını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 4077 sayılı yasanın 10. maddesinde kullanılan kelimelerin adi kefalet amacında olmadığı, açıkça bu kavramın belirtilmediği, bankanın asıl borçluya hesap kat ihtarı göndermesinin asıl borçluya başvuru olarak kabul edilebileceği, bu şekilde birlikte takip yapılabileceği, 10.maddenin emredici bir kural olarak nitelenmemesi gerektiği, davacının takibe itiraz etmeyerek takibi zımnen kabul ettiği, takip kesinleştikten sonra ödediği miktarı geri isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin

2010/340-8326

teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi ya da müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Bu hükümle yasa koyucu alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile başvuramayacağını amaçlamıştır. Emredici hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur.

Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayımızda davalı, asıl borçlu ile davacı aleyhine birlikte icra takibi yapmıştır. Halbuki davalının davacı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı doğmamıştır. Mahkemece, açıklanan bu nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.