Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/4426 K.2010/11835

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı emlakçı olduğunu, davalı ile 02.07.2008 tarihinde Gayrimenkul satışı için aracılık sözleşmesi imzalandığını, ancak davalının kendisini devre dışı bırakarak 4.11.2008 tarihinde taşınmazını üçüncü kişiye sattığını, komisyon ücretini ödemediğini, tahsili için yapılan icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek takibe yapılan itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 11500,00 TL asıl alacak, 575,00 TL cezai şart alacağı yönünden takibin devamına ve icra inkar tazminatı talebi ile fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında 2.7.2008 tarihli tellallık sözleşmesi imzalanmıştır. Yapılan sözleşme ile kararlaştırılan satış bedelinin %3 ü oranında tellallık ücreti ve aynı oranda cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır. Davalı taşınmazı 4.11.2008 tarihinde üçüncü kişiye sattığına göre, davacı komisyon ücreti ve cezai şartı istemekte haklıdır.

Mahkemece dava kabul edilmiş ancak cezai sartla ilgili olarak B.K 161/ son maddesi gözetilerek % 95 oranında indirim yapılarak tahsile karar verilmiştir. Her ne kadar taraflar sözleşme ile cezai şartın miktarını tayın etmekte serbest iseler de, BK. 161/son maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış aşırılığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak adalet ve nesafet kurlarına uygun olarak tespit edilmelidir. Mahkemece bu yönde bir araştırma

2010/4426-11835 yapılmadan eksik incelemeyle %95 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-İ.İ.K.nun 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hukmedilmesi icın borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kotü niyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir.

Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yanda alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kurallar ışığında icra taleplerine konu olan alacaklar değerlendirildiğinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Yargılama giderleri kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilir. (HUMK 417/1) Ayrıca haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir.

(HUMK 423/6) İlkeler bunlar olmakla birlikte B.K 44/1 maddesi (mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tazayüdüne yardım ettiği veya zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde, hakim zarar ziyan miktarını tenkis veye zarar ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.) hüküm aynı yasanın 161/son maddesindeki hüküm gibi hakim tazminat ve cezai şart miktarını fahiş görmesi halinde yasanın kendisine verdiği bu yetki uyarınca tazminattan indirim yapacak hatta zarar ve ziyana karar vermekten sarfınazar edebilecektir.

Tazminattan ve ceza-i şarttan indirim yapılmasını davacının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez. Ceza-i şart miktarından indirim yapılması veya tazminatttan sarfinazar edilmesi tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine vekalet ücreti ve mahkeme giderine hükmedilemez. Bu yön yargıtay uygulamalarında öteden beri benimsenmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine masraf ve vekalet ücreti takdiri usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.