Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/6240 K.2010/13319

Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, abonesi bulunduğu 5641115 nolu telefon nedeniyle tarafına 3.705,25 tl borç çıkartıldığını, borçlu olmadığının tespiti için dava açtığını, yargılama sonucunda borçlu olmadığının tespitine karar verildiğini, temyiz üzerine kararın yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, buna rağmen aynı borç nedeniyle hakkında icra takibine başlatıldığını, takibe itiraz etmesine rağmen, dilekçesinin yetkili icra dairesindeki dosyaya girmediğinden icranın kesinleştiğini, ileri sürerek borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı,davacının soyadı değişikliğini bildirmediğinden sisteme girilmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, takip alacağı üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalının, davacı aleyhine yaptığı icra takibinde 3.742,62 YTL asıl alacak bakiyesi gecikme zammı ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.923,26 YTL talep ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, 7.923,26 Tl7nin %40 oranında tazminatın tahsiline hükmedilmiştir. Dairemizin öteden beri sapma göstermeyen kararları ile kötüniyet tazminatının sadece itiraz edilen asıl alacak üzerinden verilebileceği kabul edilmiş bulunmakta olup, bu itibarla sadece asıl alacak olan 3.742,62 TL üzerinden %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek asıl alacakla birlikte faizide kapsayacak şekilde bu iki kalemin toplamı üzerinden tazminata karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına