Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/7032 K.2011/2244

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı, davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... geldi, davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, avukat olduğunu, davalı banka ile aralarında 8.5.1996 tarihinde düzenledikleri hukuk müşavirliği sözleşmesi gereğince, muhtelif tarihli vekaletlerle bölge Şubelerinin üçüncü kişilerden olan alacaklarının tahsili amacıyla çeşitli icra dosyalarıyla davalıya vekaleten takipler başlattığını, bu takipler devam ederken davalının kendisini haksız olarak azlettiğini, aralarındaki sözleşme gereğince davalının kendisine başlatılan bu takipler nedeniyle %4 oranında teşvik primi ödemesi gerektiği gibi, karşı taraftan tahsil edilecek vekalet ücretini de ödemesi gerektiğini,bu nedenle ... şubesine ilişkin olarak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 26.218 TL.nin 30.8.2000 gününden itibaren ticari faiziyle ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının icra dosyalarından tahsil ettiği paraları tam olarak teslim etmediğini, uhtesinde tuttuğunu, gösterdiği bazı masraflar için belge sunmadığını, görevini ihmal edip, kötüye kullandığı ve zimmetine para geçirdiği müfettiş raporlarıyla da sabit olduğunu azlin haklı bulunduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, 10.211 TL.nin dava tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalı bankanın ... şubesinin alacaklarının tahsili için başlattığı icra takiplerinden dolayı sözleşme gereği %4 ücreti ile avukatlık ücret tarifesi gereğince hesaplanacak ve karşı taraftan tahsil edilecek vekalet ücret için bu dava ile talepte bulunmuş, davalı ise bu talepler yönünden bir kısım

2010/7032-2011/2244

ödemelerin yapıldığını, bir kısım vekalet ücretlerinin haricen tahsil edildiğini savunmuştur. Taraflar arasında görülüp kesinleşen ... Baro Hakem Kurulunun 2002/84 esas, 2002/69 sayılı kararı kapsamından davacı avukatın azlinin haksız olduğu tesbitinin yapıldığı ve bu kararın kesinleştiği tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki 8.5.1996 tarihli hukuk müşavirliği sözleşmesinin 2. Maddesinde; davacı avukata aylık ücret dışında hizmeti hızlandırmak ve teşvik etmekk amacıyla icralarda tahsil edilen paralardan % 4 teşvik primi adı altında vekalet ücreti ödeneceği ayrıca karşı yan vekalet ücretinin de davacı avukata ait olacağı kararlaştırılmıştır. O halde, davacı avukat ancak azil tarihi itibariyle tahsil edilen icra dosyaları için sözleşmede kararlaştırılan % 4 oranındaki ücreti talep edebilir. Mahkemece, bu ayrım yapılmadan tüm takip dosyaları için % 4 oranı üzerinden vekalet ücreti hesabı yapılıp, karar verilmesi doğru değildir.

Avukatlık kanununun 164/son maddesi hükmüne göre, karşı tarafa yüklenen ücret avukata aittir. Görülmekte olan davada davacı, Avukatlık Kanununun 164/son maddesine göre hasıma yükletilmesi gereken ücreti de talep etmiştir. Karşı tarafa tahmil edilecek vekalet ücretinin miktarı, dava ve icra takibinin sonuçlanması ile belli olur. Vekil edenin avukatına ödeme borcu da, bunun karşı taraftan tahsil edildiği anda doğar.

Henüz karşı taraftan vekalet ücreti alacağını tahsil etmemiş olan müvekkilden, avukat bu ücret alacağını isteyemez.

Ancak kural böyle olmakla birlikte hakim bu kurala sıkı sıkı bağlanmamalı, Avukatlık kanununun 164/son maddesine işlerlik kazandıracak şekilde her olayın özelliğine, durum ve şartlarına göre değerlendirme yapılmalı, özellikle MK’nun 2. maddesinde belirtilen hakkın kötüye kullanılmasına dürüstlük kurallarının ihlaline izin verilmemeli, gerektiğinde müvekkilin bu alacağını da karşı taraftan tahsil etmiş olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayımızda davacı ancak azil tarihine kadar sonuçlandırdığı, dosyalar ile yine aynı tarih itibariyle karşı taraftan tahsil ettiği veya tahsil etmiş sayılabileceği ücretleri isteyebilir. Tahsilat olmayan veya tahsil etmiş kabul edilemeyeceği dosyalarla ilgili olarak davacı bir ücret talebinde bulunamaz. Davacının azlinden önce işlemden kaldırılan yada onun ihmali neticesinde tahsilatın geciktiği veya yapılamadığı takip dosyaları yönünden davacı vekalet ücreti adı altında hiçbir ücret isteyemeyeceği gibi, karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti yönünden de azil tarihi itibariyle tahsil edilmeyen veya tahsil edilebilirlik aşamasına gelmeyen takip dosyaları yönünden de talepte bulunamaz.

Hükme esas alınan 2/12/2009 havale tarihli raporda, davacı avukat tarafından takip edilen tüm icra dosyaları için sözleşmede kararlaştırılan % 4 oranı üzerinden hesaplama yapılmış, karşı yan vekalet ücreti için davacının azil tarihine kadar sonuçlandırdığı dosyalar ile bu tarih itibariyle tahsil etmiş sayılabileceği ücretleri talep edebileceği açıklanmıştır. Ancak, karşı yan vekalet ücretleri hesaplanırken bazı icra dosyaları için örneğin ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2000/1221 takip sayılı dosyasında azil tarihi itibariyle borçluya tebligat yapılamadığı dolayısıyla tahsil edilmiş sayılamayacağı halde karşı yan vekalet ücretine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan davacı, davalı vekili olarak aynı alacak nedeniyle değişik şahıslara karşı ayrı ayrı birden fazla (ipoteğin veya rehnin paraya çevrilmesi, adi takip veya kambiyo hukukuna dayalı takip gibi) takip başlatmışsa aynı alacak nedeniyle birden fazla vekalet ücretine hükmedilmeyeceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin borçlu ... aleyhine 4. İcra Müdürülüğü'nün 2000/844 ve 2000/845 takip sayılı dosyalarda iki ayrı icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece, yukarıda açıklanan şekilde sözleşme hükümleri de gözetilerek, bilirkişi raporlarındaki hesabı yapılan icra dosyalarının sayılarındaki farklılık karşısında davacı talebi ile uyumlu olup olmadığı denetlenerek;

davacının talep edebileceği vekalet ücreti alacağı ile karşı tarafa yükletilmesi gereken vekalet ücreti alacağından azil tarihine kadar tahsil edilmiş veya tahsil aşamasına gelmiş alacak miktarları belirlenmeli, bundan sonra tarafların sundukları ödeme belgeleri ve serbest meslek makbuzları da göz önünde bulundurmak suretiyle banka şubelerinin defter ve kayıtları incelenmeli, her bir icra dosyası için varsa ödenen meblağ tespit edilerek hak edilen vekalet ücretinden düşülmeli, sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Bu yönler gözetilmeksizin yetersiz bilirkişi kurulu raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davalı eski ünvanı Toprakbank A.Ş.’nin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun kararı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredildiği, bilahare külli halefiyet prensipleri çerçevesinde Bayındırbank A.Ş. Bünyesinde birleştirildiği ve Fon Kurulu kararı ile unvanının Birleşik Fon Bankası A.Ş. olduğu anlaşılmaktadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 140.maddesi hükmü gereğince fon bankalarını her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu hususu göz ardı edilerek davalıya harç yüklenmesi de ayrıca usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.