Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2010/8864 K.2010/16423

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı kredi borçlusu ...e kullandırılan tüketici kredisine kefil olduğunu, asıl borçlu borcunu ödemeyince davalının hem asıl borçlu hem de kendisi aleyhine icra takibi yaptığını, 4077 sayılı kanunun 10/3.maddesi ve fıkrası gereğince kredi verenin asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemeyeceğini bu nedenlerle icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine, davalının %40 kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı duruşmalara katılmadığı gibi herhangi bir savunmada da bulunmamıştır.

Mahkemece, davacının 7.5.2008 tarihli kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladığı, borcun ödenmemesi halinde asıl borçluya müracaat ile birlikte kefil hakkında da takip başlatılmasının mümkün olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm ,davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi yada müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Emredici hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur.

Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayımızda davalı, asıl borçlu ile davacı aleyhine birlikte icra takibi yapmıştır. Halbuki davalının davacı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı yasal olarak doğmamıştır. Mahkemece, açıklanan bu nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.