Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/10543 K.2011/16941

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı T....ile asıl borçlu dava dışı Şaban Köyhanoğlu arasında akdedilen tüketici kredi sözleşmesinde, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereğince adi kefil olmasına rağmen, banka tarafından asıl borçluyla birlikte aynı anda ilamsız icra takibine maruz kaldığını, işbu kredi sözleşmesinin ticari nitelikte olmadığından bahisle öncelikle asıl borçlu hakkında icra takibi yapılması gerektiğini ileri sürerek, davacı tarafından açılan ... 1.İcra Müdürlüğü’nün 2009/8631 Esas sayılı takip dosyasında kendisinin borçsuz olduğunun tespitine yönelik olarak genel mahkemede menfi tespit davası açmış ve borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, öncelikle söz konusu kredi sözleşmesinin, taraflarının tacir olması nedeniyle ve Ticaret Kanunu hükümleri gereğince ticari ... niteliğinde olduğunu, tüketici işlemi niteliğinde bir hukuki muamele olmadığını, bu nedenle, tüketici mahkemesi sıfatıyla davanın açılmış olduğu ...

1.Asliye Hukuk Mahkemesinin bu dava bakımından görevsiz olduğunu; kaldı ki, taraflar arasında yapılan kredi sözleşmesinde, kefalete ilişkin olarak müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil sıfatının kararlaştırıldığını, sözleşmenin matbuu olmayıp taraflar arasında yapılan özel müzakereler sonucu akdedilmiş olması nedeniyle kefaletin niteliğine ilişkin bu şartın geçersiz sayılamayacağı, bu nedenlerle, asıl borçlu ile birlikte veya doğrudan müteselsil kefilin de takip edilebileceğini, davacının kendisine 2011/10543-16941

Gönderilen usulüne uygun ödeme emrine süresi içerisinde itiraz edebilecekken bu yola başvurmayıp menfi tespit davası açmasında da hukuki bir yararının bulunmadığı ve davacının bu davranışı ile kötüniyetli olduğunu ortaya koyduğunu, diğer taraftan söz konusu kredi sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğinde olduğu kabul edilse dahi, davacı ve asıl borçluya karşı 4077 sayılı Kanuna göre usulüne uygun muacceliyet ihbarının yapıldığını ve davacının bu yöne ilişkin itirazlarının da reddedilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini ve mahkemenin göreviz olduğuna karar verilmesini dilemiştir.

Mahkeme tarafından, bu kredi muamelesi, tüketici işlemi niteliğinde kabul edilerek, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 10.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesinde yer alan, “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden asıl borcun ifasını isteyemez.” şeklindeki, Kanunun bu emredici hükmü karşısında, davalı bankanın asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça, kefil hakkında takip yapmasının mümkün olmadığını, borcun muaccel olduğuna yönelik olarak davalı tarafça çekilen ihtarın Kanunun aradığı şartlara uygun olmaması sebebiyle, davanın kabulüyle davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1)Her ne kadar, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm, süresi içerisinde davalı vekilince temyiz edilmişse de, davacı, davadan sonra ve fakat ilk derece mahkemesi tarafından lehine verilen karar henüz kesinleşmeden önce davasından feragat etmiştir. Feragat, taraflardan birinin netice-i talebinden vazgeçmesidir (HUMK m.91). Diğer taraftan, 1086 sayılı HUMK m.95/f.1 gereğince, feragat kesin hükmün hukuki neticelerini doğurmaktadır.

Bu doğrultuda olmak üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 02.05.2007 Tarih, 2007/1-263 Esas ve 2007/236 Karar sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, hükmün kesinleşmesinden önceki herhangi bir aşamada, hatta Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca bozulan direnme kararının da kesinleşmediği bir safhada davadan feragat edilebilmesi mümkündür.

Nitekim, Yargıtay’ın bu müstekar içtihadı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun kanun koyucusu tarafından da kanunlaştırılmıştır (HMK m.310).

Buna göre, 01.04.1940 gün, 1939/15 Esas ve 1940/70 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve mezkûr Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca, hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelemesine usulen engel oluşturan davacının feragat beyanının, mahkemece incelenip değerlendirilmesi ve feragat çerçevesinde bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, mahkemesince feragat nedeniyle yeniden bir değerlendirme yapılması için hükmün bozulması gerekmiştir.

2011/10543-16941 2)Yukarıda açıklanan bozma nedeniyle, davalının temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.