Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/12806 K.2012/2361

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, avukat olduğunu, davalı ile aralarında 05.03.2007 tarihinde protokol başlıklı sözleşme imzaladıklarını, bu protokole göre, hukuki danışmanlık verileceğini ve davalının bunun karşılığında aylık 1.000.00.TL + KDV ile birlikte ödemeyi taahhüt ettiğini ayrıca açılacak davalar ve icra takibine konu alacaklar yönünden ücretlendirmede İstanbul Barosu tarafından belirlenen şekil ve miktarların esas alınacağını ve her dönemde ancak 3 ay evvelinden ihbar edillmekle protokolün feshedileceğinin hüküm altına alındığını,

danışmanlık ücreti ile birlikte açılan davalar ve yapılan takiplerden dolayı ücretlerinin ve masraflarının tamamının ödenmemesi üzerine ihtarname gönderdiğini fakat yine ödeme yapılmaması nedeniyle 36.239.42.TL' nın tahsili için icra takibinde bulunduğunu, davalının bu takibe de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, protololün haklı nedenlerle azil yoluyla sona erdirildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporuda dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ile itirazın 26.618.88.TL üzerinden iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, 2011/12806 2012/2361 Davacının aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Her ne kadar mahkemece, davacının protokolün imzalandığı 05.03.2007 tarihinden 22.01.2009 tarihli azilnamenin tebliğ edildiği tarihe kadar geçen sürede verilen danışmanlık hizmeti için ücret talep edelebileceği, bunun dışında kalan zaman yönünden istenemeyeceği belirtilmiş ise de; protokol başlıklı sözleşmenin başlangıcının 05.03.2007 tarihi olduğu ve 3 ay evvelinden ihbar edilmek suretiyle sözleşmeyi tarafların feshedebilecekleri kararlaştırılmış olup bu kararlaştırma tarafları bağlar.

Feshedilmeyerek uzayan sözleşmenin bitim tarihi 05.03.2009 olup sözleşme uyarınca en geç 05.12.2008 tarihinde feshedildiği bildirilmiş olmadıkça bir dönem için daha uzadığının kabulü zorunludur. Davalı 3 aylık sürede feshi ihbarda bulunmadığı ve uzayan sözleşmeyi süresinden sonra gönderdiği 22.01.2009 tarihli azilname ile feshettiği için uzayan dönem sonuna kadar ücretten sorumludur.

Ancak davalı haksız olarak sözleşmeyi azilname ile feshettiği için sözleşme süresi sonuna kadar olan ücreti davacıya ödemekle yükümlü ise de, dava konusu olayda uygulanması gereken BK.’ nun 325. maddesinin de gözden uzak tutulmaması gerekir.

BK.’ nun 325. maddesi, “…. işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyin mahsup edileceği”ni hükme bağlamış olup, anılan amir hüküm uyarınca, davacının sözleşmenin feshinden sonra, sözleşme ile yükümlendiği işi yapmamasından dolayı tasarruf edebileceği miktar ile başka bir iş yapabileceği nedeniyle kazanabileceği miktarın bakiye aylık ücret miktardan mahsubu gerekir.

Mahkemece değinilen bu yönler gözetilerek az yukarıda açıklanan şekilde davacının tasarruf eyleyebileceği miktar konusunda gerekirse alanında uzman bilirkişiden taraf ve yargı denetimine açık rapor almak suretiyle belirlenecek miktarın bakiye aylar ücretinden mahsubuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu yöndeki talebin reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

3-İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. 2011/12806 2012/2361

Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra - inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.