Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/21192 K.2012/25570

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat .... geldi, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ...'in dava dışı arsa sahibi ile yaptığı 24.3.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki hak ve yükümlülüklerini davacı ve davalı şirkete % 50 şer hisse ile 10.5.2007 tarihli satış vaadi ve kat karşılığı inşaat devir sözleşmesi ile devredildiğini ancak davalı ...'in diğer davalı... Limited Şirketinin eski ortağı ve temsilcisi olması nedeniyle inşaat sözleşmesinde davalı müteahhit Yasin'e düşen tüm daireleri diğer davalı şirket...

Limited Şirketine tapudan devrettiğini, bu şirketinde elinden çıkarmaya başladığını, sözleşmeye göre bu dairelerin & 50 şer paylaştırılması gerektiğini, yapılan görüşmelere sonucu 9-25-26 numaralı bağımsız bölümlerin tapusunun devredildiğini, diğerlerinin üçüncü kişilere satıldığını, halen davalı şirket adına tapulu 7-19-28 numaralı bağımsız bölümlerin tapusunun iptali ile kendi adlarına tesciline, bu mümkün olmadığı takdirde şimdilik 50.000 TL tazminatın yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davasında, 27 numaralı bağımsız bölümün davalı şirketin ortağı olan...nun oğlu Harun'a 30.4.2009 tarihinde muvazaalı

Olarak tapudan devredildiğini öğrendiklerini bildirerek 27 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, bu mümkün olmadığı takdirde şimdilik 70.000 TL tazminatın reeskont faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 4.4.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile tescil mümkün değilse tazminat talebinin adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin olması nedeniyle 7-19-27-28 numaralı bağımsız bölümlerin tasfiyesi sonucu elde edilecek gelirin paylaştırılması ile ıslahen 808.000 TL nin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, Yasin'e husumet düşmeyeceğini,davalı şirketin inşaatın tüm giderlerini karşıladığını, masraflar çıktıktan sonra davacı hissesine düşen 9-25-26 numaralı bağımsız bölümlerin verildiğini, birleşen davalı ...'a yapılan satışın muvazaalı olmadığını, bu yüzden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece,davalı ... yönünden davanın husumetten reddine, davalı... Limited Şirketi yönünden davanın kabulüne, birleşen davanın da kabulü ile adi ortaklığın BK nun 535.maddesine göre feshine, tasfiye memuru görevlendirilerek 7-19-28-27 numaralı bağımsız bölümlerin satılarak ve satış masrafları düştükten sonra öncelikle 551.924,58 TL nin davacıya ödenmesine, kalan kısmın eşit olarak davacı ve davalı şirkete ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı şirket ve birleşen davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı... Limited Şirketi ve birleşen davalı ...'nun sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı ve davalı şirketin 10.5.2007 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat devir sözleşmesi ile davalı ...'in dava dışı arsa sahibi ile yaptığı 24.3.2006 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki hak ve yükümlülüklerini % 50 şer hisse ile devir ve satın aldıkları, 28.3.2007 tarihli adi ortaklık sözleşmesi başlıklı belgeye göre,inşaat giderlerinin davalı şirket tarafından karşılanması,

davacı şirketin sermaye payı olarak 500.000 TL para yatıracağı, inşaat giderleri hesaplandıktan sonra satılan dairelerin bedelinin, satılmayanların ise % 50 şer hissesinin paylaştırılması ile adi ortaklığın son bulacağının kararlaştırıldığı, inşaat giderlerinin davalı tarafından karşılandığı, davacının sermaye borcunu yerine getirdiği, davacıya 9-25-26 nolu yerlerin verildiği, halen davalı elinde tapulu olarak 7-19-28 nolu yerlerin ve davalı şirketin ortağının oğlu...

Devredilen 27 nolu yerlerin bulunduğu, davacının adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini talep ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasında BK.nun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu, yönetici ortağın davalı şirket olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

O halde davanın adi ortaklık davası olarak tavsifi ile adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekir.BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir.

Dava konusu olayda sözleşmede tasfiye ile ilgili özel bir hüküm bulunmadığından tasfiyenin BK.nun 539. ve devamı maddelerine göre yapılması zorunlu olup, bunun için mahkemece öncelikle yönetici ortak olan davalıdan, kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve ortaklıkla ilgili tüm belge ve faturaların ibrazı ile ortaklıkla ilgili hesap listesi istenilmeli, ortakların gerek tasfiye şekli gerekse hesap listesi üzerinde uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar saptanmalı, uyuşamadıkları noktalarda tarafların delil ve karşı delilleri sorulup toplanmalı,

yönetici ortağın hesap listesi vermemesi durumunda hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, bu durumda mevcut delillere göre hüküm kurulmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edilmeli, bundan sonra varsa kalan miktar ortaklar arasında paylaştırılmalı, tasfiye bu şekilde tamamlanmalıdır.

Mahkemece, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmiş isede, dava konusu taşınmazların atanan tasfiye memuru eliyle satılarak öncelikle bu satıştan inşaat giderleri ve davacı alacağı olarak hesaplanan bedelin mahsubu ile bakiyenin eşit olarak şirketler arasında bölüştürülmesine karar verilmiş olması az yukarıda izah edilen adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin hukuki düzenleme ve yerleşik daire içtihatlarına uygun değildir. Mahkemece, dava konusu taşınmazların tasfiye memuru eliyle satılmasına karar verilmesi mümkün ise de satış işlemlerinin yargılama safhası

İçinde mahkemenin gözetiminde yaptırılarak,elde edilen satış bedelinden satış giderleri mahsup edilerek mahkeme kasasına alındıktan sonra inşaat giderleri ve varsa tarafların alacaklarının mahsubu ile kalan miktarın taraflara eşit olarak paylaştırılarak ödenmesine karar verilmesi gerekir. Satış aşamasının ve ödemelerin karardan sonraki safhaya bırakılması adi ortaklığın tasfiyesinin yarım bırakılmasına ve mahkeme gözetiminden çıkılarak yapılmasına sebebiyet verecektir. Mahkemece tasfiye işlemlerinin mahkeme gözetiminde ve bizzat yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda inşaat giderleri 1.933.075,42 TL olarak hesaplanmış, mahkemece bundan taraf sermayeleri düşüldükten sonra, davalının 933.075,42 TL fazladan inşaat harcaması yaptığı, davalının sattığı taşınmazlardan 2.135.000 TL gelir elde ettiği, bundan davalının fazla harcamalarının mahsubu ile 1.201.924,58 TL kaldığı, davalının adi ortaklığa 1.201.924,58 TL borcunun olduğu, davacıya verilen dairelerin 650.000 TL kıymetinde olduğu, bunun mahsubu ile 551.924,58 TL davacı alacağının oluştuğu şeklinde değerlendirme ile hüküm kurulmuştur.

Davalının 1.201.924,58 TL adi ortaklığa borcu olduğu takdirde bunun eşit olarak paylaştırılması gerektiğine göre bu bedelin yarı hisse davalıya ait olacak ve az yukarıda yapılan hesabın 1.201.924,58 TL üzerinden yapılan hesabın yarı bedeli üzerinden yapılması gerekecektir. Bu takdirde de davacının alacağı oluşmayacaktır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.