Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/3551 K.2011/12704

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın husumetten reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, mehir senedinde yazılı eşyaları vefat etmeden önce birlikte yaşadığı eşinin evine getirdiğini, daha sonra davalı-kayınpederi tarafından eşyalara el konulduğunu ileri sürerek eşya bedeli olan 12.870 TL’nin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın dayanağının 23.7.2004 tarihli adi mehir ve hibe senedi olup, davalının bu senede kefil olarak imza attığı, davalının kefaletinin Borçlar Kanunu 486.maddesinde düzenlenen adi kefalet hükmünde olduğu, bu durumda öncelikle asıl borçluya başvurulması gerektiği, asıl borçludan alacağın tahsilinin imkânsız olması halinde kefile başvurulabileceği, bu aşamada kefil olan davalıdan eşya bedellerinin talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın husumetten reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

BK. 483.maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder. BK. 487.maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık BK. 486.maddesinde düzenlenen adi kefalette ise, kefile müracaat edilebilmesi için kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye’de takibat

ş2011/3551-12704

icrasının imkânsız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp def’i niteliğindedir. (Bakınız Prof Baki kuru HUMK. Cilt 2. sayfa 1761) Def’ilerin mahkemece resen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair def’inin de resen gözetilmesi mümkün değildir.

(Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar kanunun - Turgut Uygur cilt 8. sayfa 9343-Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Prof.Seza Reisoğlu, sayfa.115) Kefilin, bu def’ilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür. Kefil, bu def’ilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz.

(Bakınız Prof.Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Cilt.2, sayfa.562) Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir def’i olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece resen gözetilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

Somut olayda davalının, kefilden önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair def’isi ve bu yönde bir savunması yoktur. Bu def’inin resen gözetilmesi mümkün değildir. Hal böyle olunca Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.