Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/5368 K.2011/16993

Taraflar arasındaki adi ortaklığın feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 2.2.2006 tarihli ortaklık sözleşmesi ile halı, mobilya ve ev tekstili ticareti üzerine faaliyet gösterecek bir işyeri açmak üzere anlaştıklarını, kendisinin ortaklığa 30.000,00 TL, davalının ise emek ve mesaisini sermaye olarak koyduğunu, işletmenin resmi kayıtlarının davalı üzerine yapıldığını, bir süre sonra davalının ortaklıkla ilgili bilgi ve hesap vermekten kaçındığını, kar payını da alamadığını ileri sürerek, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 6.000,00 TL kar payı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının ortaklık için 30.000,00 TL sermaye vermesi gerekirken, 18.800,00 TL ödeme yaptığını, verilen sermayeye karşı 20.000,00 TL bedelli teminat senedi verdiğini, davacının ayrıca ortaklığa ait işyerinden bedel ödemeksizin 15.000,00 TL’lik alışveriş yaptığını, işyerinin borçlarının tamamını kendisinin ödemek zorunda kaldığını, sözleşmenin 5. maddesi gereğince işletmenin kapatılması durumunda davacıya 15.000,00 TL ödemesinin kararlaştırıldığını, bedelsiz yaptığı alışverişle bu parayı almış olan davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, “2006 ve 2007 yıllarına ilişkin davalının davacıya 1.296,95 TL kar payı ödemesi gerektiği, davalı tarafından davacıya verilen bononun, teminat amacıyla verildiğinin ispat edilemediği, adi ortalığın konusunu 2011/5368-16993

Oluşturan işyerinin dava açıldıktan sonra 16.10.2007 tarihinde içindeki mallarla birlikte yandığı, bu yangın nedeniyle açılan cumhuriyet savcılığı soruşturmasında davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, böylece adi ortaklığın tasfiye edilecek herhangi bir malvarlığının kalmadığı” belirtilerek, davanın kısmen kabulüne, 1.296,95 TL kar payı alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ve tasfiye payı alacağına ilişkin talebin ise reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında 2.2.2006 tarihli sözleşme ile, halı, mobilya ve ev tekstili ticareti üzerine, davalının yönetici ortak olduğu, Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, ortaklığın kurulduğu tarihten itibaren kar payının ödetilmesi ile ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemiyle eldeki davayı açmış olup, ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.

BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin öncelikle bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır.

Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Aynı Kanunun 530. maddesine göre yönetici ortak, diğer ortaklara hesap vermekle yükümlü olup, dava konusu olayda da, taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinde davalı yönetici ortak olduğundan, davacıya karşı hesap vermekle yükümlüdür.

Davalı savunmasında, ortaklığın kar elde edemediğini, ortaklığın gider ve borçlarının tamamının da kendisi tarafından ödendiğini ileri sürdüğüne göre, mahkemece öncelikle yönetici ortak olan davalıdan, ortaklığın tüm gelir ve giderleriyle ilgili hesap listesi istenilmeli, benzeri işletmelerin gelir ve giderleri de gözöünde tutulmak suretiyle, ortaklık konusu olan “halı, mobilya ve ev tekstil işletimi”nin niteliğine göre, yapılması gereken harcama ve maliyet bedelleri ile, elde edilebilecek gelir miktarı konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak,

işletmenin ortaklık süresince muhtemel kar ve zarar durumuna göre bilançosu çıkarılmak suretiyle, davacıya ödenmesi gereken kar payı karşılığı belirlenmelidir. Hükme esas alınan 28.8.2009 tarihli bilirkişi raporunda ise, davacıya ortaklık süresince ödenmesi gerekli olan kar payları, az yukarda belirtilen ortaklık süresince işletmenin elde edebileceği gerçek kar miktarlarına göre değil, çoğu zaman gerçek durumu yansıtmayan, sadece 2011/5368-16993

Işletmeye ilişkin defter kayıtlarına göre belirlenmiş olması, doğru ve yeterli değildir. Nitekim davacı da, işletmenin muhasebe kayıtlarına girmeyen çok sayıda alışverişi ve buna bağlı olarak elde ettiği ticari kazancının mevcut olduğunu ileri sürerek, ödenmesi gereken kar paylarının, sadece ticari defterlerde görünen bilgilere göre hesaplanmasına karşı çıkmıştır. O halde açıklanan hususlar göz ardı edilerek, yetersiz bilirkişi raporuna göre belirlenen kar payları üzerinden hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı aykırıdır.

2-Taraflar arasında 2.2.2006 tarihi itibariyle kurulan ve davalının yönetici ortak olduğu adi ortaklığa ait işyerinin, dava açıldıktan sonra 16.10.2007 tarihinde, içindeki mallarla birlikte yandığı anlaşılmakta olup, mahkemece ortaklığın tasfiye edilecek herhangi bir malvarlığının kalmadığı gerekçesiyle davacının tasfiye payı alacağına ilişkin isteminin reddine karar verilmişse de, davacı ... bu davayı açmadan önce 10.7.2007 tarihinde, ...

2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/666 sayılı tespit dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu ile ortaklık mallarının tespitini yaptırmış olduğu gibi, meydana gelen yangın nedeniyle başlatılan soruşturma kapsamında, işyerinin sigortalı olduğu da bizzat davalı tarafından 17.10.2007 tarihli ifadesinde belirtilmiştir.

Bu itibarla her ne kadar hali hazırda ortaklığa ait herhangi bir malvarlığı mevcut değilse de, yangın nedeniyle, resmi kayıtlara göre işletmenin tek maliki olarak görünen davalı tarafından, sigorta şirketinden tazminat alınması söz konusu olup, davacı da söz konusu bu tazminatın alındığını ileri sürmüş olmasına rağmen, mahkemece bu konuda inceleme ve araştırma yapılmamış, sigortadan tahsil edilmesi mümkün olan tazminat miktarının, yangın nedeniyle fiilen mevcut olmayan ortaklık mallarına kaim olacağı göz ardı edilmiştir.

Kaldı ki taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinin 5. maddesinde, “..., işletmeye ileriki yıllarda 30.000 TL sermaye koyarak (%50) yarı yarıya ortak olacaktır.

İşletmenin kapanması durumunda sermaye koymamış olursa ...’ye 15.000,00 TL ödeyecektir.” Hükmü mevcut olup, davalının emek ve mesaisinden başka ilerde ortaklığa vermeyi taahhüt ettiği 30.000,00 TL nakdi sermaye payını ödemediği ve işletmenin yangın nedeniyle kapandığı da sabit olduğundan, tasfiye konusunda sözleşmenin bu özel hükmünün de dikkate alınması gerekirken, mahkemece bu hususun da göz ardı edildiği anlaşılmaktadır.

Nitekim az yukarda da değinildiği gibi, ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin öncelikle sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Davacı da vermiş olduğu ıslah dilekçesi ile, bu hususu dile getirerek, tasfiye payı olarak 15.000 2011/5368-16993

TL’nin tahsilini talep etmişse de, mahkemece ortaklığın tasfiyesine ilişkin taraflarca öngörülen söz konusu bu özel düzenleme de göz ardı edilerek, ortaklık mallarının yandığından bahisle tasfiye payı alacağının reddine karar verişmiş olması isabetsizdir.

O halde açıklanan nedenlerle, mahkemece tasfiyeye ilişkin ortaklık sözleşmesinin 5. maddesinde öngörülen özel düzenleme de göz önünde bulundurulup değerlendirilmek suretiyle, Borçlar Kanununun 538. maddesi ve devamı hükümlerine göre ortaklığın tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, ortaklığın tasfiye edilecek herhangi bir malvarlığının kalmadığından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.