Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/5868 K.2011/13062

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... komisyoncusu olduğunu, konut satın almak isteyen davacı ile dava dışı konut satıcısını bir araya getirip sözleşme imzalattırdığını, davalının bilahare satın almaktan vazgeçtiğini, sözleşme gereğince ödemesi gereken komisyon ücretini ödemediğini, sözleşme gereğince ödenmesi gereken ücretin tahsili için başllattığı icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş;hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı eldeki dava ile, tellallık hizmet alacağı ve cezai şartın tahsili için icra takibinde bulunduğunu, davalının ise haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açmış, davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davacının talebi nin haklı olduğu belirtilmiş, ancak BK 161/son gereğince belirtilen miktardan tenkis edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Yargılama giderleri kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilir. (HUMK 417/1,yeni326 ) Ayrıca haksız 2011/5868-13062

çıkan taraf yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir.

(HUMK 423/6 yeni 323) İlkeler bunlar olmakla birlikte B.K 44/1 maddesi (mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tazayüdüne yardım ettiği veya zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde, hakim zarar ziyan miktarını tenkis veye zarar ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.) hüküm aynı yasanın 161/son maddesindeki hüküm gibi hakim tazminat ve cezai şart miktarını fahiş görmesi halinde yasanın kendisine verdiği bu yetki uyarınca tazminattan indirim yapacak hatta zarar ve ziyana karar vermekten sarfınazar edebilecektir.

Tazminattan ve ceza-i şarttan indirim yapılmasını davacının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez. Ceza-i şart miktarından indirim yapılması veya tazminattan sarfinazar edilmesi tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemez. Bu yön Yargıtay uygulamalarında öteden beri benimsenmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine masraf ve vekalet ücreti takdiri usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK’nun 436/2(yeni 370) maddesi gereğidir.