Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/6704 K.2011/18281

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı müteveffa borçlu .....' ın kullandığı tüketici kredisine davalının kefil olduğunu, kredinin borçlu tarafından ödenmemesi üzerine hem asıl borçlu hemde kefil olan davalı aleyhine icra takibi yaptıklarını ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini belirterek vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına davalının mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi yada müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Emredici hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur.

Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayımızda davacı, dava dışı asıl borçlunun borcunu ödememesi üzerine alacağın tahsili yönünde asıl borçlu ile birlikte davalı aleyhine icra takibi yapmıştır. Halbuki davacının, davalı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı yasal olarak doğmamıştır.

Mahkemece, açıklanan bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.