Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/1173 K.2012/13791

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı ... yönünden kısmen kabulüne kısmen reddine, diğer davalı hakkındaki davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı ... avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı.

Davalı ... sinin mülkiyeti kendisine ait arsayı yap işlet devret modeli ile üzerine akaryakıt satış ve servis istasyonu yapılmak ve 20 yıl süre ile işletilmek üzere ihaleye çıkardığını, 15.06.1993 tarihinde yapılan ihaleyi kazandığını, ve davalıya toplam 6.229.26 TL ve 90.000 USD ödeme yapılarak 04.08.1993 tarihinde ihale ve işletme sözleşmelerinin imzalandığını kendisinin de yeri aynı şartlarla ve aynı usulle ve süre ile akaryakıt satış ve servis istasyonu kurmak ve 20 yıl süre ile işletilmek üzere ihaleye çıkardığını,

22.10.1993 tarihinde yapılan ihale sonunda 15.000 USD işletme bedeli 8.810.000.000 TL ihale bedeli ile aylık kiranın 6 katı tutarında 90.000 USD teminat ödemesi, akaryakıt satış ve servis istasyonu ile tesislerin 6 ay içinde inşasına müteakip yıllık 12.000 ton beyaz ürün 60 ton madeni yağ satması, satamadığı akaryakıt ve madeni yağ için kar mahrumiyeti ödemesi şartı ile dava dışı ... Tic.ve San. Ltd.

Şti. ne verildiğini, 26.12.1993 tarihinde ihale, işletme ve akaryakıt bayilik sözleşmeleri ve taahhütnameler imzalandığını, davacı şirket tarafından ... Büyükşehir Belediyesine toplam 93.564.000 TL ÇET raporu için toplam 135.300.000 TL ödeme yapıldığını, 05.04.1994 tarihinde inşaat ruhsatı verilmesi için davalı ... Belediye Başkanlığına müracaat edildiğini, davalı ...

Belediyesinin aynı gün yapı tatil tutanağı düzenleyerek inşaatı mühürlediğini, belediye encümeni tarafından 09.04.1994 tarihinde yıkım kararının verildiğini, yıkım kararının iptali için dava açıldığını ve iptal edildiğini, ancak daha sonra taşınmazın park alanı olarak belirlenmesine ilişkin olarak acılan davaların reddedilerek kesinleştiğini, bu durumda edimin imkansız hale geldiğini, davalıların davranışları nedeniyle akaryakıt satış ve servis istasyonu faaliyete geçirilmediği için yaptığı harcamalar ve mahrum kalınan kar mahrumiyeti sebebiyle zarara uğradığını, 06.09.2000 tarihli yazı ile zarar talebinin davalıya iletildiğini,

davalının ise verdiği 11.10.2000 tarihli cevabi yazı ile olumsuz cevap verdiğini, belirterek 6.229 TL nin ödeme tarihinden itibaren reeskont faizi ile, 90.000 USD nin ise ödeme tarihinden itibaren yıllık %7 faizi ile, 228.864 TL harcamaya ilişkin alacaklarının ödeme tarihinden itibaren reeskont faizi ile olmak üzere şimdilik 500.000 TL nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Büyükşehir Belediyesi: mülkiyeti ... Büyükşehir Belediyesine ait ... da bulunan taşınmazın 12.05.1982 onaylı 1/1000 ölçekli planda kısmen park ve kısmen beton elemanları sahası altında 15.01.1993 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli imar planında akaryakıt istasyonu alanında kaldığını, müvekkilinin dava konusu taşınmazı yap işlet devret esasına göre ... Ofisi A.Ş. İle 20 yıllık işletme sözleşmesinin imzalandığını ve tarafından izin belgesinin düzenlendiğini, ...

Belediyesi tarafından hazırlanan 1/1000 ölçekli imar planında ihale konusu taşınmazın akaryakıt istasyon alanından çıkarılarak yeşil alana dahil edildiğini, bu sebeple inşaat ruhsatının verilmediğini, davalıların sözleşmeye bağlanan akitten doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacı tarafça 1/5000 ölçekli plana dayalı olarak sözleşme düzenlendiğini, 1/1000 ölçekli planın hiç araştırılmadığını, taşınmazların plan dışı kullanımının mümkün olmadığını, davacı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığını, imar mevzuatındaki engel nedeni ile sözleşmenin yerine getirilemediğini, davacı şirketin hem olumlu hemde olumsuz zararlarını,

birlikte talep edemeyeceğini, sadece olumsuz zarar talebinde bulunabileceğini belirterek davanın reddini dilemiştir.

Davalı ...; sözleşmenin tarafı olmadığını, imar planı değişikliği yapma yetkisinin, yasaya uygun kullanıldığını, ancak sözleşme tarafı olan Büyükşehir Belediyesinden talepte bulunabileceğini beyanla davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; ... Belediyesi hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, ... Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın kısmen kabulüne, 5.976,66 TL’ye 11.11.2000 tarihinden değişen oranlarda reeskont faizi, 90.000.-USD ye dava tarihinden itibaren 3095 sayılı 4-a maddesi uyarınca değişen oranlarda döviz faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının fazlaya yönelik isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı eldeki davada, davalı ile imzaladığı sözleşme kapsamında davalıya toplam 6.229.26 TL ve 90.000 USD ödeme yapılarak 04.08.1993 tarihinde ihale ve işletme sözleşmelerinin imzalandığını, davalıdan almış olduğu yeri aynı şartlarla ve aynı usulle ve süre ile akaryakıt satış ve servis istasyonu kurmak ve 20 yıl süre ile işletilmek üzere dava dışı bir şirkete ihale ettiğini, davacı şirket tarafından 05.04.1994 tarihinde inşaat ruhsatı verilmesi için diğer davalı ...

Başkanlığına müracaat edildiğini ancak davaya konu yerin imar planında yeşil alan olarak göründüğü gerekçesiyle davalı ...

Belediyesinin aynı gün yapı tatil tutanağı düzenleyerek inşaatı mühürlendiğini, belediye encümeni tarafından 09.04.1994 tarihinde yıkım kararının verildiğini, davalıların davranışları nedeniyle davaya konu taşınmazın akaryakıt satış ve servis istasyonu faaliyete geçirilmediği için davacı şirketin yaptığı harcamalar ve mahrum kalınan kar mahrumiyeti sebebiyle zarara uğradığını belirterek, sözleşme kapsamında ödenen bedeller ile yoksun kaldığı kara karşılık şimdilik 500.000 TL nin davalılardan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, davalı ...’nin üstlendiği taahhüdü yerine getirememesi yüzünden karşı tarafın uğradığı olumlu zararlarını gidermekle yükümlü tutulması gerektiği, bu bakımdan sözleşme gereğince ödenen bedellerin davacıya iade edilmesi gerektiği, ne var ki mahrum kalınan kar bakımından BK.325 kıyasen uygulandığında, işin yapılmaması nedeni ile sağlanan tasarrufun, başka bir ... alınmış ise , oradan elde edilen karın düşülmesi gerektiği, dosyada bu yönde davacı tarafça delil ibraz edilmediği, kar mahrumiyetine ilişkin talep yönünden davanın ispat edilemediği gerekçesi ile kar mahrumiyeti talebinin ise reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu taşınmazın mülkiyetinin Davalı ... sine ait olup, diğer davalı Belediyenin sınırları içinde kaldığı, taşınmazın 1982 tarihli imar planında kısmen park olarak yer almasına rağmen davalı ... tarafından yapılan 15.01.1993 tarihli nazım imar planında (1/5000 lik planda) bu kez yapılar tadilat ile akaryakıt istasyonu alanı olarak yer aldığı, ne var ki diğer davalı ... tarafından yapılan itirazlar neticesinde 09.05.1997 tarihli onama kararı ile taşınmazın imar planında yeniden park haline dönüşmüş olduğu,

davacı ile davalı ... ‘si arasındaki sözleşmenin ise 15.06.1993 tarihinde ihalesinin yapılarak 04.08.1993 tarihinde sözleşmenin imzalanmış olduğu hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık konusu itibariyle imkansız hale gelen sözleşme nedeni ile davacının hangi zarar kalemlerinin davalıdan talep edeceği ve zararın kapsamının ve süresinin ne şekilde belirleneceği noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere dava konusu taşınmazın, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu andan itibaren aslında 1/1000 lik plana göre akaryakıt istasyonu fonksiyonuna sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki, taraflar arasındaki sözleşmenin 3.maddesinde “Belediye söz konusu arsayı tatbikat projesinde yer alacak tesislerin kurulması için gerekli imar durumu alınmış olarak işletmeciye teslim edecektir” hükmü mevcut olmakla, davalı ...’nin sözleşmeden doğan ediminin ifasını kendi idari işlemi ile imkansız hale getirdiği, bu nedenle BK.98.maddesi kapsamında kusurlu bulunup, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeni ile davacının uğradığı zararların tazmininden sorumlu tutulması gerektiği de anlaşılmakta ise de;

davacı da tacir niteliğine haiz olmakla, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü altında olup, davaya konu taşınmazın imar planı ile ilgili hususları ayrıntı olarak araştırma ve dava dosyasından da anlaşılacağı üzere imar mevzuatı noktasında tartışmalı bir konumda bulunan taşınmazla ilgili olarak yapılacak itirazları, plan değişikliklerini öngörerek, bu hususlar kesinleştikten sonra dava dışı ... Tic.ve San. Ltd.

Şti ile sözleşme yapması ve inşaata başlaması gerektiğini bilmek durumundadır.

Bu nedenle Davacı şirketin de somut olayda müterafik kusuru söz konusu olup, Mahkemece BK'nun 98.maddesi delaletiyle BK'nun 43. ve 44.maddesi uyarınca tarafların müterafık kusurlu oldukları gözetilerek tarafların olaydaki kusur ve sorumluluklarının yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre davacının sözleşme nedeni ile uğradığı zarar miktarından indirim yapılması gerekmektedir.

Buna göre, davalı kendi kusuru ile sözleşmenin ifasını imkansız hale getirdiği için davacının zararını karşılamakla yükümlü ise de; dava konusu olayda uygulanması gereken BK.’ nun 325.maddesinin de gözden uzak tutulmaması gerekir. BK.’ nun 325. maddesi, “…. işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir ... ile kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyin mahsup edileceği”ni hükme bağlamış olup, anılan amir hüküm uyarınca, davacının sözleşmenin feshinden sonra, sözleşme ile yükümlendiği işi yapmamasından dolayı tasarruf edebileceği miktar ile başka bir ... yapabileceği nedeniyle kazanabileceği miktarın da tazminatın tespitinde dikkate alınarak mahsubu gerekir.

Davacı; uğrayacağı kar mahrumiyetinin hesabında taraflar arasındaki sözleşmenin başlangıç tarihi ve sözleşme süresinin dikkate alınması gerektiğini yine, dava dışı bayisi olan ... Ltd Şti ile aralarındaki feshedilen sözleşme hükümlerindeki kar oranları nazara alınması gerektiğini ileri sürse de; mahkemece davacının uğrayacağı kar mahrumiyetinin hesabında dava dışı ... Tic.ve San. Ltd.

Şti. ile aralarındaki sözleşmenin feshinden sonra ne kadarlık bir sürede yeniden bir bayilik sözleşmesi yapabileceği husususun araştırılarak uğranılan kar mahrumiyeti süresinin bu süre ile sınırlı olarak belirlenerek, yukarıda belirtilen ilkeler ışığında alanında uzman bilirkişiden taraf ve yargı denetimine açık rapor almak suretiyle sonuca göre karar tesisi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kısman kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bozmayı gerektirir.