Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/17392 K.2012/20922

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile hayvan alım satım sözleşmesi yaptıklarını, davalının kendisine kulak küpesi sahte olan bir hayvan sattığını, bu nedenle maddi zarara uğradığını, zararının tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının gider avansını verilen 2 haftalık kesin sürede yatırmadığından ve bu dava ile Şaphane Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/24 Esas sayılı dosyasının tarafları, konusu ve netice-i talebi aynı olduğundan HMK'nın 115/2 maddesi gereğince davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava itirazın iptali davasıdır. Davacı, davalı ile akdettikleri sözleşmeye aykırılıktan doğan maddi zararının tazmini için davalıya yönelik icra takibi başlatmış, davalının itirazı üzerine takip durmuştur. Davalı itirazın iptalini istemekte, davalı ise sözleşmeye aykırılık olmadığından bahisle davanın reddini dilemiştir. Hernekadar mahkemece tanık ücreti, keşif avansı, ulaşım gideri ve diğer işlemler için HMK 120 gereğince kesin süre verilmiş ise de, bu giderler HMK 324. madde de belirtilen 'delil ikame avansı' 2012/17392-20922

niteliğinde olup, bu nedenle davanın hatalı değerlendirilmesi sonucu dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.