Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/19374 K.2012/26728

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya ait işyerinde 26.09.2005-23.08.2008 tarihleri arasında çalıştığını, sigortasının yapılmadığı gibi iş akdinin haksız olarak fesih edilmesi nedeniyle kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, genel tatil ücreti ile fazla mesai ücretinin tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazının iptalini istemiştir. Davalı, davacı ile aralarında hizmet akdi bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık BK.nun 313. ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet akdinden kaynaklanmakta olup, Davacının 26.9.2005 ve 23.8.2008 tarihleri arasında çalıştığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık hizmet aktinin haklı nedenle feshedilip edilmediği ve davacının tazminata hak kazanıp kazanmadığı ve ayrıca diğer işçilik alacaklarından davalının sorumlu olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.

4857 Sayılı Kanunun 4/1-ı maddesinde 507 Sayılı Kanunun 2.maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır. Bu durumda uyuşmazıkta uygulanacak hükümler davanın açıldığı tarih itibariyle 818 Sayılı Kanun hükümleridir. Davacı'nın istemleri arasında maddi tazminat, ihbar tazminatı, fazla mesai ve tatil ücretleri yer olmaktadır.

BK.nun 344. maddesi, "muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her

vakit akdi fesedebilir. Ezcümle, ahlaka müeallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akti icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim taktir eder.

Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez." hüküm, yine BK.nun 345/1. maddesinde ise, "Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinde ibaret olduğu taktirde, bir taraf diğer tarafa onun akit ile müstehak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere, tam bir tazminat itasıyla mükellef olur." hükmü ve yine anılan maddenin 2. fıkrasında ise, "bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti gözönünde tutarak taktir eder." hükmü vazedilmiştir.

Az yukarıda vurgulandığı üzere, öncelikle mahkemece fesih üzerinde durulması gerekir Mahkemece, hizmet akdinin ne şekilde fesh edildiği üzerinde durulmadığı gibi, feshin haklı olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır.

Oysa az yukarıda düzenlenen 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 344 ve 345. maddelerinde hem işçinin hem de işveren tarafından feshedilebileceği, ancak tazminat isteminde bulunulabilmesi için feshin işveren tarafından haksız olarak feshedilmesi, yada işçinin fesihte haklı olması gerektiği anlaşılmalıdır. Öte yandan süreli akitlerde de vaktinden önce fesihle ilgili BK.nun 345/2. maddesinde düzenleme bulunmaktadır.

Yine, BK.nun 329. maddesinde fazla çalışmayla ilgili düzenleme mevcut olup, "Sözleşme ile kararlaştırılmış yada mutad olan çalışmanın ölçüsüne oranla bir fazla çalışma zorunlu oluyorsa, işçi bunu yapmaya gücü yeterse ve üzerine almaya reddetme dürüstlük kuralına bir aykırılık ifade ederse, fazla çalışmayı kabul etmek zorundadır.İşçi, bu fazla çalışma için kararlaştırılan ücrete oran kurularak ve özel durumlar gözönüne alınarak takdir edilmesi gereken ek ücreti talep hakkına sahiptir." BK.nun 334. maddesine ise, "İşveren işçiye mutat serbest saatler yada günler vermekle yükümlüdür.

İşveren feshi ihbar yaıplmasından sonra başka bir iş aranması için işçiye uygun bir zaman vermek zorundadır. Bütün durumlarda, işverenin çıkarlarını olabildiği kadar gözetmek gerekmektedir." BK.nun 340./II. Maddesinde ise, iki haftalık bir ihbar süresi öngörülmüştür.

Somut olaya dönülecek olursa; Mahkemece, sözleşmenin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı değerlendirilmeli, feshin işveren tarafından haksız yada işçi tarafından haklı olarak feshedildiğinin belirlenmesi halinde işçinin BK.nun az yukarıda değinilen hükümlerinde düzenlenen tazminatları isteyebileceği gözetilmeli, akdin süreli olduğu

kanıtlanmadığından BK.nun 345/2. maddsinde öngörülen vaktinden evvel fesihle ilgili istemde bulunamayacağı, BK.nun 340/II. Maddesinde (2) haftalık bir feshi ihbar süresi düzenlenmesine karşın (6) haftalık ihbar tazminatına hükmedilemeyeceği, ayrıca BK.nun 329. maddesinde düzenlenen fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmelidir. Keza ...

Tatili ve Genel tatiller konusunda da davacının talepleri değerlendirilmeli ve BK.nun 344. maddeleri gözetilmeli ve bu konuda Davacı'nın tüm delilleri ve davalının da karşı delilleri toplandıktan, gerekirse tanıkların yeniden anlatımlarına başvurulmalı, akabinde uzman bilirkişiden rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.