Davacı, bizzat arsa sahipleri ve bir kısım arsa sahiplerinin de temsilcisi olan davalılar ile 1.7.1997 tarihinde yapılan sözleşme ile müşterek maliki oldukları taşınmaz üzerine ...
Alışveriş Kültür Merkezi yapıldığını, alışveriş merkezinde bulunan bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere kiralama ve satışında birlikte reklam ve tanıtım hizmetlerinin yapılmasının kararlaştırıldığını, bu hizmetler için 1.000.000 dolar sermaye öngörüldüğünü ve % 18'inin davalılarca karşılanmasının kararlaştırıldığını, ayrıca ödemelerin ne şekilde yapılacağının da sözleşmede belirlenmesine karşın, davalıların ödeme yapmadıklarını, ihtara da uymadıklarını, yapılan takibe de itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.
Davalılar, davacının da ticari komplekste bağımsız bölüm maliki olup, mağazaların pazarlanması için dava dışı ... şirketiyle sözleşme imzalandığını, ancak yeterli verim alınamayınca sözleşmenin 28.11.1997 tarihinde feshedildiğini, bu hususun davacıya da bildirildiğini, böylece pazarlamadaki birlikteliğin ortadan kalktığını, bu aşamaya kadar sözleşme gereğince kiralanan mağazalar için alınan peşinatların % 25'inin davacıya havale edildiğini, davacı ile aralarında pek çok hukuki ilişki bulunduğundan takas ve mahsubun da gözetilmesini,
ayrıca davacının arsa sahipleri ile yapılmış geçerli bir sözleşmesi bulunmaması nedeniyle kefil olarak da bir istemde bulunamayacağını, borcun muaccel hale gelmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla 28.11.1997 tarihine kadar yapılmış olan tanıtım harcamalarına % 18 oranında katılmaları konusunda görüşmeye hazır olduklarını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen 16.5.2007 tarihli karar Dairemizin 2007/11816 esas ve 2008/625 karar sayılı kararı ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş, bu kez de davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiş, hüküm Davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, bozmaya uyulmuş olmakla Davacı yararına usulü müktesep hak oluşmuştur ve bu nedenle bozma ilamı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması gerekir. Bozma ilamımızda özetle; "...Davacı tarafa mahkemece kesin süre verilmiş ise de, verilen sürede ne işler yapılacağı açıkça belirtilmediği gibi, davacının celbini isteyeceği belge ve deliller var ise bunlar için yatırılması gereken masraflar belirtilmemiştir.
Bu nedenle mahkemece verilen süre ve yapılan ihtaratlar açık ve net olmadığı için geçerli değildir. Kaldı ki, HUMK.da tayin edilen süreler yargılamanın hızlı bir şekilde çabuk bitirilmesini temin amacıyla getirilmiştir. Davacı tarafından verilen sürelerden sonra davaya ilişkin deliller (faturalar, broşür, ilan v.s.) sunulmuş ve bunlar alınarak dosyaya konulmuş olduğuna göre, artık mahkemenin delil ibrazı için verdiği sürenin gayesi de hasıl olmuştur.
Mahkemece sözleşme içeriği değerlendirilerek, ibraz edilen taraf delilleri üzerinde durulmalı, gerektiğinde konusunda uzman bilirkişi heyetinden denetime uygun rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir." denilmiştir.
Mahkemece davanın ıspatlanamadığından bahisle reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi bozma öncesi ve bozma sonrası alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için alınan son bilirkişi heyetinin raporunun da hükme esas alınması mümkün değildir. Şöyleki;
Davacı yanın eldeki bu davada, ... alışveriş merkezinde bulunan bağımsız bölümlerin Davacı ve davalılar ile dava dışı şahıslara ait olduğunu, davalıların kendi adlarına ve diğer bağımsız bölüm maliklerini temsilen 1.7.1997 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, sözleşme uyarınca kendi edimlerini yerine getirmelerine karşın, davalıların hisselerine isabet eden ödemeleri yapmadıklarını ayrıca davacıların 180.000.000 dolarla sınırlı olmak üzere kefil sıfatıyla da sorumlu olduklarını ileri sürerek takibe geçtiklerini, itiraz üzerine eldeki davayı açtıkları, Davacıların dava dışı reklam şirketi Reklamcılık AŞ ile de sözleşme imzalayıp,
tanıtımı amacıyla düzenlenen faturaların dosyaya ibraz olunduğu anlaşılmaktadır.
Davalılar ise, Davacıların üzerlerine düşen edimlerini yerine getirmediklerini isavunmuşlar ve ayrıca dava dışı ... isimli emlak firmasıyla imzaladıkları sözleşmeyi de feshettiğini, bu nedenle tanıtım amacıyla oluşturulan birlikteliğin sona erdiğini, fesih tarihine kadar olan tanıtım giderlerine payları oranında katlanabileceklerini, kaldı ki, tahsil ettikleri kira bedellerinden % 25'i oranında ödemeyi de yaptıklarını, kefalet sözleşmesinin de geçerli olmadığını savunmuşlardır.
Davacı yanın isteminin ... ile yapılan sözleşme uyarınca ödenen bedellerin olmayıp, REKLAMCILIK AŞ ile imzalanan sözleşme gereğince bu şirkete ödenmesi gereken bedellere ilişkindir. Nitekim Davacı taraf REKLAMCILIK AŞ tarafından düzenlenen fatura örneklerini dosyaya ibraz etmiştir. Anılan faturaların bedellerinin ödenip ödenmediği araştırılmamıştır.
Yanlar arasında imzalanan 1.7.1997 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde, "Gayrimenkul kapsamındaki bağımsız bölümlerin satış ya da kiralanmasındaki birlikteliğin bir gereği olarak ve bu bağlamda devamını temin amacıyla, reklam ve tanıtım hizmetleri için ... tarafından REKLAMCILIK TİCARET AŞ veya reklam amacıyla bir başka şirkete yada kişilere, sözleşmenin ödenmesi gerekli aylık ücreti ve komisyon ve sair ödemelerin (...)'a fatura edilen miktarlar üzerinden) % 82'si ...'a, % 18 idi de ARSA SAHİPLERİNE ait olup,
bunların tamamı ... adına kesilecek faturalar karşılığında reklam ve tanıtım hizmetlerinin devamı süresince ... tarafından ödenecektir. " 7. maddede ise, " ÖDEME ZAMANI,başlığı altında. Arsa sahipleri ...'a olan borçlarını, kendilerine ait bağımsız bölümler kiraya verildiğinde, tahsil olunan kira paralarından, ABD Doları cinsinden ve döviz olarak aynen ödeyeceklerdir.
Ancak yapılacak ödemeler tahsil olunan her parti kira parasının % 25''inden aşağı olamaz..Ödemeler ...'un T.İş Bankası ... Şubesindeki ... sayılı hesabına tahsilatı takip eden 15 gün içerisinde havale edilecektir." 8. maddede ise. Bu borç ve ödemeler bakımından ARSA SAHİPLERİNİ temsilen ... ve ... 'a karşı müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatını haizdirler Kefalet 180.000 Dolar ile sınırlıdır." düzenlemeleri bulunmaktadır.
Özetlemek gerekirse, Davacı tarafın dava dışı reklam şirketlerine ödeyeceği bedelin % 18'ini davalılar üstlenmiştir. Ödemelere hisseleri oranında katlanacaklardır. Ayrıca, davalılar, dava dışı arsa sahiplerinin borcundan dolayı da 180.000 Dolar ile sınırlı olmak kaydıyla kefil olarak sorumludurlar. Ancak, bu borcun muaccel hale gelebilmesi için Davalıların bağımsız bölümlerin kiraya verilmesi ve kira paralarından tahsil edilmesi gerekir.
Burada ön koşul, Davacıların dava dışı reklam şirketine ödeme yapmaları, davalıların da bağımsız bölümlerin kiraya verilmesi ve kira paralarının tahsil edilmesidir. Davalılar dava dışı ... ile yapılan sözleşmeyi feshettiklerini ileri sürmüşlerse de, az yukarıda açıklandığı üzere takibin ve alacağın konusu ... ile yapılan sözleşmeden kaynaklanmamaktadır. Alacak REKLAMCILIK TİCARET AŞ ile yapılan sözleşmeyle ilgilidir.
Öyle olunca, Mahkemece bu doğrultuda bir araştırma yapılmalıdır. Öncelikle Davacının dava dışı REKLAMCILIK AŞ ile imzaladığı sözleşme uyarınca düzenlenen faturalarla ilgili ödemeleri araştırılmalı ve varsa ödeme belgeleri istenmelidir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede borcun muaccel hale gelebilmesi için bağımsız bölümlerin kiraya verilmesi gerekmektedir. Kiraya verildiğinde de tahsilatın % 25'inden aşağı olmamak üzere bir ödeme öngörülmüştür.
Davalılar taşınmazların bir kısmının kiraya verilmediğini ileri sürmüşse de, bir bölümünün de kiraya verildiği ve tahsilat yapıldığı 30.9.1998 tarihli cevabi ihtarnamelerden anlaşılmaktadır. Kaldı ki, kiraya verilmeyen bağımsız bölümler yönünden de gerekli araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Zira davalının kiraya vermek için gerekli gayreti sarfedip etmediği araştırılmalı, ve ne kadar sürede kiraya verilebileceği ve makul kira bedeli belirlenmeli ve dürüstlük kuralı gözetilerek tahsilat varmış gibi bu bedelin % 25'inden aşağı olmamak üzere sorumlu oldukları miktarlar saptanmalıdır.
Diğer yandan Davalı taraf ,Davacı yana göndermiş olduğu cevabi 30.9.1998 tarih ve 14247 yevmiye sayılı ihtarnamede, kira bedellerinden tahsilatlarının 28.9.1998 tarihi itibariyle 14.707 TL olduğunu, bazı mağazaların kiralanmış olmakla birlikte peşinatları 10.10.1998 tarihine kadar ödenmiş olacağı için hesaplamalarda dikkate alınmadığını, bazı mağazaların ödemelerinde aksama görüldüğü için yasal yollara başvurulduğunu, bazı mağazaların ise bizzat kullanılmakta olduklarını bildirmişlerdir.
Davalı yanın bu yöndeki savunması üzerinde de durulmalıdır. Özellikle, tahsil edilen miktarların Davacı hesabına gönderilip gönderilmediği, takip yapılan kiracılarla ilgili hangi icra dosyasından ne miktar tahsilat yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, takip dosyalarının numaralı ilgilisinden sorulup ilgili dosyaların da getirtilerek bu dosyalardan tahsilat yapılıp yapılmadığı da araştırılmalıdır.
Davalı ...'ın 27.3.2012 tarihinde duruşmada alınan beyanında da 2000 yılının başından bu yana tahsil edilemeyen kira bedelleri için 30'a yakın icra takibi yapılıdığı, ancak bunların numaralarını bilmediğini bildirmiştir.
Davalı ... mirasçılarından ... de, ne murislerinin ne de kendilerinin alışveriş merkezindeki kiracılardan kira bedeli tahsil edemediklerini, elden yada banka kanalıyla tahsilat yapamadıklarını, bir kısım dükkanların da boş olduğunu,kiraya verilen dükkanlardan alınan kira bedellerinin de havuz hesabında toplanıp ortak giderlere ödendiğini, açıklamıştır.
Öyle olunca, Mahkemece, yukarıda açıklanan doğrultuda araştırma ve inceleme yapılmalı, sözleşme uyarınca reklam harcamaları nedeniyle Davacı tarafından dava dışı REKLAMCILIK AŞ'ne ne miktar ödeme yapıldığı saptanmalı, Davalıların sözleşme uyarınca % 18 oranında sorumlu oldukları ve ayrıca 180.000 Dolarla sınırlı olarak kefil sıfatıyla imzaladıkları gözetilmeli, İş Bankası'nın ...
Şubesinde bulunan 76631 sayılı döviz tevdiat hesabına ilişkin hesap hareketlerini gösterir hesap kartonu ve ayrıca havuz hesabı olarak adlandırılan hesap numarasının ilgililerinden sorulup saptandıktan sonra bu hesaba ilişkin hesap hareketlerini gösterir belgeler de getirtilmeli, davalıların ve dava dışı maliklerin alacaklı olduğu icra dosyaları araştırılıp ilgili icra müdürlüklerinden getirtilmek suretiyle ne miktar tahsilat yapıldığı kesin biçimde saptanmalı, ayrıca,
MK.nun iyiniyet kuralları gözetilerek Davalıların ve dava dışı maliklerin bağımsız bölümleri kiraya verilmesi konusunda yeterli gayreti sarfedip sarfetmedikleri araştırılmalı ve gerekirse mahallinde bu konuda uzman bilirkişilerden oluşturulacak kurul vasıtasıyla taşınmzın kiraya verilip verilme durumu sözleşme tarihi itibariyle araştırılarak kiraya verilmesinde davalıların ve dava dışı maliklerin kusurlu olduklarının belirlenmesi halinde kiraya verilmesi ve tahsilat yapılması şartına bakılmadan tahsilat varmış gibi ve ayrıca bizzat kullanılan bağımsız bölümler var ise,
bunlarında kiraya verilmesi halinde aylık kira bedelleri saptanmalı ve tahsilat varmış gibi davalıların sorumlulukları belirlenmeli, kusurlarının bulunmadığının anlaşılması halinde ise, sadece tahsil ettikleri miktarlardan ve % 25 nisbetinde hesaplama yapılmalı, davalıların davacılara çektikleri cevabi ihtarnamede tahsilat yaptıkları miktar da gözetilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir.
Eksik incelemeyle yazılı şekilde ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan hükmün davacı yararına bozulmasına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.